Terapia ABA nei LEA ma nessun diritto automatico alla misura richiesta (TAR Lombardia n. 365 del 02.05.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il metodo A.B.A. (Applied Behaviour Analysis) costituisce prestazione sociosanitaria ad elevata integrazione sanitaria rientrante nei livelli essenziali di assistenza, ai sensi degli artt. 1, comma 7, e 3-septies, commi 4 e 5, d.lgs. n. 502/1992 e dell’art. 60 d.P.C.M. 12 gennaio 2017. Da tale inclusione non discende tuttavia un diritto soggettivo automatico all’erogazione del trattamento nella consistenza e con l’intensità indicate da un centro privato o dalle Linee Guida dell’I.S.S. La scelta del trattamento più appropriato è rimessa a una valutazione tecnico-discrezionale e caso-specifica dell’amministrazione sanitaria. Il diniego opposto a una prestazione inclusa nei LEA è giustificato solo se l’amministrazione indichi in concreto le forme di assistenza alternative che intende erogare e le ragioni per cui, date le condizioni del paziente, siano egualmente efficaci, secondo l’art. 1, comma 7, lett. c), d.lgs. n. 502/1992. In difetto, il diniego è illegittimo e va disposto il riesame della richiesta. La domanda risarcitoria resta subordinata all’esito di tale valutazione.

Il Fatto

I genitori di un minore con disturbo dello spettro autistico di livello 3, riconosciuto portatore di handicap in situazione di gravità ai sensi dell’art. 4 l. n. 104/1992, chiedevano all’ATS e all’ASST di competenza l’erogazione diretta della terapia A.B.A. per 25 ore settimanali, ovvero il rimborso delle spese sostenute presso un centro privato. Le amministrazioni negavano la prestazione, ritenendo assolti gli obblighi assistenziali mediante tecniche riconosciute dai LEA e richiamando la variabilità individuale degli esiti dei programmi intensivi comportamentali.

Il Tribunale ordinario di Bergamo, adito in via cautelare, declinava la giurisdizione in favore del giudice amministrativo, richiamando l’ordinanza delle Sezioni Unite n. 1781/2022. I genitori proponevano quindi ricorso davanti al TAR Lombardia per l’accertamento del diritto al trattamento e la condanna al risarcimento del danno.

La Motivazione della Corte

Il Collegio si conforma all’ordinanza n. 1781/2022 delle Sezioni Unite: la domanda di condanna dell’azienda sanitaria al riconoscimento di uno specifico trattamento terapeutico, in forma diretta o per equivalente monetario, rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. c), c.p.a. L’eccezione di difetto di giurisdizione sulla sola domanda risarcitoria è respinta: l’azione risarcitoria non è materia autonoma, ma strumento di tutela della situazione giuridica fatta valere, come affermato dalla Corte costituzionale n. 204/2004. Respinte anche le eccezioni di inammissibilità del ricorso per errata indicazione dell’autorità nella procura e per mancata impugnazione della nota ATS, che non costituiva diniego ma mera comunicazione di competenza, trattandosi di diritti soggettivi non soggetti a decadenza.

Nel merito il Collegio ricostruisce il quadro normativo: la l. n. 134/2015, l’art. 60 d.P.C.M. 12 gennaio 2017 e l’Intesa in Conferenza unificata del 10 maggio 2018. Richiamando la giurisprudenza amministrativa (da ultimo Cons. Stato n. 8708/2023 e n. 2129/2022), afferma che il metodo A.B.A. rientra nei LEA.

Tale inclusione, tuttavia, non comporta il riconoscimento automatico del diritto all’erogazione nella misura indicata dal centro privato. Il trattamento va calibrato sul singolo paziente; la scelta del metodo e della sua intensità spetta al servizio pubblico, con valutazione tecnico-discrezionale. Il diniego è legittimo solo se l’amministrazione indica le forme di assistenza alternative e le ragioni della loro eguale efficacia nel caso concreto.

Nel caso esaminato, l’ASST ha opposto motivazioni generiche, senza valutare la specifica situazione del minore. L’omissione è aggravata dal fatto che gli interventi previsti nel piano terapeutico individuale si erano conclusi il 23.12.2021, prima della diffida dei genitori. Il ricorso è quindi accolto nei limiti dell’obbligo, entro novanta giorni, di riesaminare la richiesta, valutando l’inclusione del trattamento A.B.A. nella misura necessaria o, in alternativa, l’erogazione di altra terapia egualmente efficace. La domanda risarcitoria è respinta allo stato. Dichiarato il difetto di legittimazione passiva della Regione Lombardia.