White list e subappalto: requisito posseduto dal subappaltatore esclude l’esclusione (TAR Sicilia n. 1528 del 12.05.2025)

Principi di diritto (Massima)
Nelle procedure di affidamento di contratti pubblici, l’iscrizione nella white list costituisce requisito di ordine generale di partecipazione per l’operatore che si impegni a svolgere attività comprese nell’elenco di cui all’art. 1, comma 53, legge n. 190/2012. Tale requisito è previsto da norma imperativa e opera per eterointegrazione della legge di gara, anche in difetto di richiamo nel bando. L’iscrizione deve essere posseduta dal soggetto che effettivamente esegue la prestazione sensibile, che può essere l’appaltatore, il subappaltatore o il subaffidatario. Ne consegue che l’aggiudicataria non è esclusa quando il requisito risulti posseduto dalle imprese subappaltatrici, o dalle stesse tempestivamente richiesto, al momento della partecipazione.

Il Fatto

Il Comune, per il tramite di una centrale di committenza, ha indetto una procedura negoziata per la realizzazione di un parco urbano attrezzato. La società seconda classificata ha impugnato l’aggiudicazione, deducendo che la vincitrice avrebbe dovuto essere esclusa per non essere iscritta alla white list presso la Prefettura competente. L’aggiudicataria, a sua volta, ha proposto ricorso incidentale contro l’ammissione della ricorrente principale, lamentando l’incongruenza dell’offerta economica e l’omessa dichiarazione di un asserito illecito professionale.

Dopo l’ordinanza istruttoria che ha disposto l’accesso all’offerta tecnica e l’acquisizione degli atti di gara, la ricorrente principale ha proposto motivi aggiunti, contestando l’attribuzione dei punteggi all’offerta tecnica della vincitrice.

La Motivazione della Corte

In via preliminare il Collegio esamina l’eccezione di improcedibilità del ricorso principale per effetto del ricorso incidentale. Richiamando Cons. Stato, sez. V, n. 1536 del 2022 e Cons. Stato, sez. IV, n. 6151 del 2020, nonché la sentenza della Corte di giustizia UE del 5 settembre 2019, causa C-333/18, il Tribunale afferma che entrambi i gravami vanno scrutinati, a prescindere dal numero dei partecipanti, sussistendo in capo al ricorrente principale l’interesse strumentale all’eventuale rinnovazione della gara. Il ricorso principale va quindi esaminato per primo, perché il suo rigetto rende improcedibile l’incidentale.

Nel merito, il Collegio ricostruisce la disciplina dei controlli antimafia. L’art. 1, comma 52, legge n. 190/2012 impone l’acquisizione della documentazione liberatoria mediante consultazione dell’elenco prefettizio. Dal capitolato speciale emerge che l’appalto comprende lavorazioni riconducibili alle lett. c), d), e), f), g), h) e i-quater) del comma 53, come confermato dalla stessa comunicazione di subappalto dell’aggiudicataria. L’iscrizione è dunque requisito indefettibile, che prescinde dal richiamo nella lex specialis.

Il Tribunale precisa però che il requisito è richiesto dal soggetto che concretamente esegue la prestazione sensibile, richiamando la delibera ANAC n. 29 del 17 gennaio 2024. Nel caso concreto, le società subappaltatrici erano iscritte alla white list, ovvero avevano presentato domanda prima della pubblicazione del bando, con successiva iscrizione. La stazione appaltante non avrebbe quindi dovuto escludere l’aggiudicataria.

Il Collegio conforta la conclusione con il principio del risultato di cui all’art. 1 d.lgs. n. 36/2023, che impone una lettura della legge di gara orientata all’effetto utile dell’affidamento. Quanto ai motivi aggiunti, il sindacato sulle valutazioni tecniche è limitato ai casi di manifesta illogicità o irragionevolezza; la relazione di parte della ricorrente conclude per l’equivalenza delle offerte, escludendo essa stessa il vizio dedotto. Il ricorso incidentale è dichiarato improcedibile per carenza di interesse.