No al trasferimento ex legge 104 da reparto sotto organico (TAR Toscana n. 37 del 12.01.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il beneficio dell’assegnazione temporanea previsto dall’art. 33, comma 5, legge n. 104/1992, applicabile ai militari per effetto dell’art. 981, comma 1, lett. b), d.lgs. n. 66/2010, presuppone il concorso di due condizioni: una posizione organica vacante e utile nella sede di destinazione e l’assenza di pregiudizio per la funzionalità della sede di provenienza. Il diniego è legittimo quando l’amministrazione dia conto in modo specifico e concreto di una grave scopertura organica del reparto di appartenenza, tale da rendere non sostituibile il dipendente. La valutazione della presenza di altri familiari in grado di prestare assistenza non reintroduce surrettiziamente il requisito dell’esclusività, eliminato dalla legge n. 183/2010, ma costituisce elemento di fatto nella ponderazione comparativa degli interessi. Il beneficio resta espressione di un interesse legittimo, non di un diritto soggettivo, e l’amministrazione conserva un margine di discrezionalità nel bilanciamento con le proprie esigenze organizzative.

Il Fatto

Il ricorrente, sottufficiale dell’Esercito in servizio presso la Direzione di Amministrazione dell’Esercito di Firenze, presenta istanza per ottenere l’assegnazione temporanea presso una sede dislocata in altra regione, per prestare assistenza alla madre della moglie, portatrice di handicap in situazione di gravità. Nelle osservazioni difensive estende la richiesta a qualsiasi sede disponibile nella regione di riferimento, nel rispetto dei criteri di vicinitas.

Lo Stato Maggiore dell’Esercito respinge la domanda, evidenziando la criticità dell’organico del reparto di appartenenza. Il ricorrente impugna il provvedimento davanti al TAR Toscana, deducendo violazione dell’art. 33, comma 5, legge n. 104/1992, difetto di motivazione e di istruttoria, oltre alla mancata comparazione con la situazione delle sedi richieste. In sede cautelare l’istanza è stata respinta.

La Motivazione della Corte

Il Collegio esamina congiuntamente i due motivi, ritenendoli connessi, e ricostruisce il quadro normativo applicabile. L’art. 33, comma 5, legge n. 104/1992 riconosce al lavoratore che assiste persona con handicap grave il diritto di scegliere, ove possibile, la sede più vicina al domicilio dell’assistito. L’art. 981, comma 1, lett. b), d.lgs. n. 66/2010 estende la disposizione ai militari, ma entro il limite delle posizioni organiche vacanti nella sede di destinazione e compatibilmente con lo status.

Da qui la doppia condizione: la possibilità di utile collocazione organica nella sede richiesta e l’assenza di pregiudizio per la sede di provenienza. La direttiva interna richiamata conferma che il trasferimento può essere concesso solo “ove possibile”. È sufficiente che manchi anche una sola delle due condizioni perché il diniego risulti giustificato. Il Collegio precisa che la legge n. 183/2010 ha eliminato i requisiti della continuità e dell’esclusività dell’assistenza, ma non ha soppresso lo spazio di valutazione dell’amministrazione.

Nel caso concreto il provvedimento non si fonda su generiche scoperture. Indica un dato puntuale: sette sottufficiali, compreso il ricorrente, a coprire otto posizioni; una posizione organica amministrativa alimentata al dodici per cento; una scopertura complessiva della categoria pari al cinquanta per cento. Da qui l’impossibilità di sostituire il militare con personale parimenti specializzato. Il Collegio richiama Cons. Stato, sez. II, n. 10870 del 2022, secondo cui la rappresentazione del deficit di effettivi del reparto di appartenenza basta a dare conto delle esigenze organizzative, anche a prescindere dalla situazione delle sedi richieste.

Quanto alla presenza di altri familiari, il Tribunale esclude che essa integri una surrettizia reintroduzione dell’esclusività. Si tratta di un elemento di fatto valutato nella ponderazione comparativa, come chiarito da Cons. Stato, sez. IV, n. 782 del 2021 e da TAR Toscana n. 969 del 2023. I familiari presenti in loco non possono opporre esigenze private, lavorative o familiari: l’impossibilità di assistere deve essere oggettiva e assoluta.

Il bilanciamento operato dall’amministrazione risulta ragionevole: tutela le esigenze funzionali del reparto e, al contempo, riconosce al ricorrente i permessi mensili ex art. 33, comma 3, legge n. 104/1992. Il ricorso è pertanto infondato e viene respinto, con compensazione integrale delle spese.