Verifica bifasica della copertura e insindacabilità delle scelte istruttorie (Cons. Stato n. 8616 del 29.10.2024)

Principi di diritto (Massima)
Nelle procedure di assegnazione dei diritti d’uso delle frequenze per il servizio televisivo digitale terrestre in ambito locale, la disciplina di gara che affida al concorrente il calcolo della popolazione coperta mediante un tool messo a disposizione dall’amministrazione e riserva alla Commissione una successiva verifica del dato configura un accertamento bifasico. Il risultato della prima elaborazione, fondato su dati inseriti in piena autonomia dal partecipante, non assume valore di prova definitiva e non ingenera alcun affidamento tutelabile all’inserimento in graduatoria. La stazione appaltante non è tenuta ad attivare il soccorso istruttorio né un contraddittorio preventivo quando la divergenza riguardi un elemento sostanziale dell’offerta e la procedura di verifica sia analiticamente regolata dal bando. Il giudice amministrativo può negare la verificazione quando la richiesta si risolva in un’acquisizione di carattere esplorativo, priva di concreti principi di prova.

Il Fatto

La controversia origina dalla procedura indetta per l’assegnazione dei diritti d’uso delle frequenze nella Area tecnica n. 2 (Valle d’Aosta), Rete di I livello n. 1. La società ricorrente dichiarava una copertura pari al 90,2% della popolazione; la successiva verifica accertava una copertura dell’86,63%, con uno scostamento superiore alla soglia di tolleranza del 3% fissata dall’Appendice A del bando.

La concorrente impugnava dinanzi al TAR Lazio la propria esclusione e l’approvazione della graduatoria, che individuava altra società come aggiudicataria. Il Tribunale respingeva il ricorso con la sentenza n. 1764 del 14 febbraio 2022. Proponeva quindi appello la società esclusa.

La Motivazione della Corte

Il primo motivo contesta l’esclusione e il rifiuto della verificazione sulla copertura. Il Collegio ritiene la doglianza inammissibile, prima che infondata: la verificazione è un mezzo istruttorio sottratto alla disponibilità delle parti e affidato al prudente apprezzamento del giudice, come ribadito da Cons. Stato, Sez. II, n. 2223 del 2024. La richiesta si fondava sul solo diverso esito delle due elaborazioni, senza allegazione di concreti errori, assumendo così un inammissibile carattere esplorativo.

Nel merito, il sistema di verifica delineato dal bando e dall’Appendice A si articola in due fasi. La prima elaborazione avviene mediante il tool sulla base dei valori di campo e della configurazione di rete forniti dal partecipante; la seconda è affidata alla Commissione, con il supporto tecnico della Fondazione Ugo Bordoni. Poiché il dato iniziale dipende dai dati immessi dallo stesso concorrente, esso non è di per sé probante e non può fondare alcun affidamento sul risultato della gara.

Quanto all’asserito uso di una versione desueta degli strumenti di controllo, la Corte osserva che la disciplina di gara prevedeva l’impiego del database SRTM 90 in due versioni fornite da soggetti diversi, e che quella utilizzata risale al 2013 mentre l’altra invocata dall’appellante al 2008. Le ulteriori verifiche contemplate dai punti 6 e 7 dell’Appendice costituivano una mera eventualità, come dimostra la locuzione “potrà effettuare”, e non un passaggio imposto prima dell’esclusione.

Il soccorso istruttorio, richiamato dall’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016, opera per carenze formali e non consente di integrare elementi sostanziali dell’offerta, pena la violazione della par condicio. Il termine di sette giorni per la comunicazione dell’esclusione risulta rispettato.

Il secondo motivo investe la limitazione della tutela al solo risarcimento per equivalente, con la relativa questione di costituzionalità e di incompatibilità comunitaria. La Corte la ritiene irrilevante: essa afferisce a profili risarcitori, superati dall’accertata legittimità dei provvedimenti impugnati. L’appello è respinto, con compensazione delle spese.