Soccorso istruttorio vietato per l’offerta tecnica: illegittima la nuova aggiudicazione (TAR Lombardia n. 865 del 11.03.2025)

Principi di diritto (Massima)
Il soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016 consente l’integrazione della documentazione già prodotta in gara, ove incompleta o irregolare sotto il profilo formale, ma non l’acquisizione di atti formati dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte. È pertanto illegittima la nuova aggiudicazione fondata su documentazione prodotta dal concorrente nel procedimento avviato per dare esecuzione alla sentenza di annullamento della prima aggiudicazione. La sentenza di annullamento impone alla stazione appaltante di effettuare la valutazione in precedenza omessa, ma sulla sola base della documentazione depositata in sede di gara, a tutela dei principi di immodificabilità e segretezza delle offerte, di imparzialità e di par condicio.

Il Fatto

Con sentenza n. 2461 del 25 ottobre 2023 il TAR Lombardia ha annullato la determinazione con cui ARIA s.p.a. aveva aggiudicato alla controinteressata il lotto n. 8 della procedura per la fornitura di dispositivi in TNT non sterile. L’annullamento è stato disposto perché l’offerta dell’aggiudicataria aveva ricevuto due punti aggiuntivi per un requisito premiale ritenuto posseduto, sebbene la stazione appaltante avesse omesso di verificare l’equivalenza dell’etichetta ambientale prodotta al marchio Ecolabel (UE). La ricorrente si era collocata al secondo posto della graduatoria.

Dopo la pubblicazione della sentenza, ARIA ha avviato un nuovo procedimento chiedendo all’aggiudicataria di produrre ulteriore documentazione. Con determinazione n. 274 del 25 marzo 2024 ha nuovamente aggiudicato la fornitura alla stessa impresa. La seconda classificata ha impugnato l’atto, con ricorso integrato da motivi aggiunti, chiedendo l’annullamento, la dichiarazione di inefficacia del contratto e il risarcimento.

La Motivazione della Corte

Il Collegio esamina anzitutto l’eccezione della controinteressata relativa alla mancata dimostrazione del possesso del requisito CAM da parte della ricorrente. L’eccezione è dichiarata inammissibile: avrebbe dovuto essere proposta con ricorso incidentale, volto all’annullamento degli atti di gara nella parte in cui hanno ammesso l’offerta.

Nel merito, il Tribunale accoglie le censure del secondo motivo del ricorso introduttivo e del primo motivo dei motivi aggiunti. ARIA ha fondato la nuova valutazione su documentazione non prodotta in gara, ma depositata dalla controinteressata nel corso del procedimento esecutivo. Ciò integra un illegittimo soccorso istruttorio riguardante l’offerta tecnica.

Il Collegio richiama l’art. 17.5.3 del disciplinare di gara, che imponeva ai partecipanti di presentare l’offerta tecnica completa di tutte le informazioni necessarie per la valutazione, compresi i requisiti premiali, entro il termine perentorio del 10 giugno 2022. L’art. 18 del disciplinare, in conformità all’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, escludeva il soccorso istruttorio per le carenze afferenti all’offerta tecnica ed economica.

Secondo la giurisprudenza richiamata (Consiglio di Stato, sez. III, n. 5140 del 2020; sez. V, n. 1030 del 2019), il soccorso istruttorio non consente di formare atti successivi alla scadenza del termine. È ammesso il solo soccorso procedimentale, che permette di reperire negli atti già prodotti i dati evincibili dal documento mancante (Consiglio di Stato, sez. V, n. 290 del 2023).

Nel caso concreto, la richiesta di nuova documentazione rivolta ad ARIA denota che il certificato prodotto in gara non era stato ritenuto sufficiente. La sentenza n. 2461 del 2023 aveva imposto di compiere la valutazione omessa, ma non di rideterminarsi su documentazione nuova. L’aggiudicazione è quindi illegittima. Il ricorso è accolto, con annullamento della determinazione n. 274 del 2024 e dichiarazione di inefficacia del contratto e del diritto di subentro della ricorrente.

La domanda risarcitoria è assorbita: l’annullamento e il subentro forniscono ristoro in forma specifica. Le spese seguono la soccombenza.