Accesso agli atti di gara per gli offerenti non aggiudicatari (TAR Emilia-Romagna n. 1064 del 29.09.2025)

Principi di diritto (Massima)
Il concorrente collocato al quinto posto in una gara per l’affidamento di un appalto di servizi è titolare di un interesse diretto, concreto e attuale all’accesso alle offerte dei concorrenti meglio classificati, essendo la conoscenza dei documenti necessaria per la difesa dei propri interessi giuridici ai sensi dell’art. 24, comma 7, legge n. 241/1990. L’art. 35 del d.lgs. n. 36/2023 contiene una disciplina speciale dell’accesso agli atti di gara, tipicamente difensiva, che non è ostativa all’applicazione dell’accesso civico generalizzato di cui all’art. 5 d.lgs. n. 33/2013 né dell’accesso ordinario. Formatosi il silenzio-rigetto sull’istanza, il diniego tacito è illegittimo quando né l’amministrazione né i controinteressati abbiano allegato esigenze di riservatezza ostative all’ostensione o dimostrato l’avvenuta pubblicazione sulla piattaforma digitale prescritta dall’art. 36 d.lgs. n. 36/2023.

Il Fatto

La ricorrente ha partecipato alla procedura aperta indetta dal Ministero della Giustizia per l’affidamento del servizio di ristorazione presso un istituto penale per minorenni, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, classificandosi al quinto posto.

Con istanza del 10 aprile 2025 ha chiesto l’accesso alle offerte presentate dalle imprese classificatesi dal primo al quarto posto, invocando sia gli artt. 22 e seguenti legge n. 241/1990 sia l’art. 5 d.lgs. n. 33/2013, per tutelare il proprio interesse all’aggiudicazione ed evidenziando la mancata pubblicazione sulla piattaforma digitale ai sensi dell’art. 36 d.lgs. n. 36/2023. Sull’istanza si è formato il silenzio-rigetto di cui all’art. 25, comma 4, legge n. 241/1990. La ricorrente ha quindi proposto ricorso ai sensi dell’art. 116 cod. proc. amm., notificandolo anche alle prime quattro classificate.

La Motivazione della Corte

Il Collegio muove dalla qualificazione dell’istanza, con cui la ricorrente ha optato per il cumulo delle due forme di accesso, come consentito dall’Adunanza Plenaria n. 10 del 2020: si tratta di diritti differenti per presupposti, legittimazione e contenuto, ma concorrenti nello scopo di massima trasparenza perseguito dal legislatore.

Il giudice distingue gli effetti dell’inerzia. Sull’accesso ordinario si è formato il silenzio con valore legale tipico di rigetto ex art. 25, comma 4, legge n. 241/1990; sull’accesso generalizzato, invece, l’inerzia dell’amministrazione integra il mero inadempimento all’obbligo di provvedere, con tutela ai sensi dell’art. 117 cod. proc. amm.

Quanto alla legittimazione, il Collegio richiama l’art. 22, comma 1, lett. b), legge n. 241/1990, nel testo novellato dalla legge n. 15/2005, che esige un interesse diretto, concreto e attuale corrispondente a una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento. L’accesso civico generalizzato di cui all’art. 5 d.lgs. n. 33/2013 si affianca, senza sovrapposizioni, alle altre forme di trasparenza, senza onere di motivazione. L’art. 35 d.lgs. n. 36/2023 — non diversamente dal previgente art. 53 d.lgs. n. 50/2016 — disciplina in modo speciale l’accesso agli atti di gara, ma non è ostativo all’accesso generalizzato né a quello ordinario.

Nel caso concreto, l’istanza è correlata a un interesse sostanziale diretto e attuale, mentre non sono state rappresentate esigenze di riservatezza riferibili a terzi. Né il Ministero né la controinteressata hanno evidenziato limiti all’accesso o provato l’avvenuta pubblicazione prescritta dall’art. 36 d.lgs. n. 36/2023, che impone di rendere disponibili sulla piattaforma digitale l’offerta dell’aggiudicatario e gli atti presupposti, nonché le offerte ai primi cinque classificati.

Il diniego tacito è pertanto ingiustificato. Il ricorso è accolto, con accertamento del diritto di accesso e ordine al Ministero di consentirlo entro quindici giorni dalla comunicazione; le spese seguono la soccombenza.