Preavviso di rigetto non sovrapponibile al diniego: annullamento d’ufficio (TAR Sicilia n. 714 del 19.03.2026)

Principi di diritto (Massima)
Il preavviso di rigetto di cui all’art. 10-bis legge n. 241/1990 impone all’Amministrazione di esternare, già in fase procedimentale, le ragioni sostanziali che ostano all’accoglimento dell’istanza, non limitandosi a richieste istruttorie o a comunicazioni di adempimenti. Nel procedimento a istanza di parte la determinazione conclusiva negativa deve presentare una tendenziale sovrapposizione con i motivi anticipati nel preavviso, sì che il privato sia posto in grado di controdedurre. La divergenza tra motivi ostativi e motivazione del diniego integra difetto di motivazione e vizia l’atto discrezionale, senza che l’Amministrazione possa invocare la c.d. sanatoria di cui all’art. 21-octies, comma 2, legge n. 241/1990. L’onere informativo è tanto più pregnante quando l’istante sia già titolare di un’analoga autorizzazione in precedenza.

Il Fatto

La società ricorrente gestisce un esercizio di somministrazione di alimenti e bevande in una piazza del centro storico di Palermo, dove in passato era già stata titolare di un’autorizzazione all’occupazione di suolo pubblico per l’installazione di un dehor. Nel 2025 la società ha chiesto l’autorizzazione triennale, ma il Comune ha rigettato l’istanza con provvedimento prot. n. 0342099 del 10.04.2025, rilevando la non riconducibilità dell’installazione alle tipologie consentite dal Regolamento Dehors n. 548/2022, la mancanza della pedana, l’assenza di relazione paesaggistica e la difformità tra dehor progettato e dehor esistente.

La società ha impugnato il diniego, unitamente alla nota di preavviso ex art. 10-bis legge n. 241/1990, deducendo violazione del contraddittorio procedimentale, difetto di motivazione, erronea interpretazione della disciplina paesaggistica ed eccesso di potere. Il Comune si è costituito chiedendo il rigetto del ricorso.

La Motivazione della Corte

In via preliminare il Collegio ha confermato la permanenza dell’interesse al ricorso, poiché a seguito dell’ordinanza cautelare n. 352/2025 il Comune non ha concluso il procedimento, lasciando la ricorrente priva di un titolo per l’installazione del dehor.

Nel merito il ricorso è stato accolto sotto un profilo assorbente: la non corrispondenza, già rilevata in sede cautelare, tra i motivi ostativi indicati nel preavviso di rigetto e quelli posti a fondamento del diniego impugnato.

La Corte ha ricostruito la funzione dell’art. 10-bis legge n. 241/1990: la norma non si limita a informare il privato dell’esistenza di motivi ostativi, ma impone di esternarli sul piano sostanziale, per consentire il contraddittorio e orientare l’esercizio della funzione amministrativa. Il Collegio richiama la giurisprudenza del Cons. Stato, Sez. III, n. 6743 del 2021 e del Cons. Stato, Sez. VI, n. 312 del 2025, secondo cui deve sussistere una tendenziale sovrapposizione tra le considerazioni espresse nel preavviso e quelle contenute nell’atto terminale.

Nel caso concreto i preavvisi adottati dal Comune indicavano l’avvenuto pagamento di oneri e la richiesta del modello unico e del canone triennale, senza tuttavia esternare le ragioni poi poste a base del diniego. L’onere informativo era reso più pregnante dalla circostanza che la società era già titolare di un’analoga autorizzazione, con conseguente obbligo dell’Amministrazione di dare contezza degli elementi che inducevano a rifiutare il rinnovo.

Tale omissione ridonda sulla motivazione del provvedimento finale. Il vizio giustifica l’annullamento dell’atto, di natura discrezionale, senza che l’Amministrazione possa dimostrare in giudizio che il provvedimento non avrebbe potuto avere contenuto diverso, con conseguente inapplicabilità dell’art. 21-octies, comma 2, legge n. 241/1990. Il ricorso è pertanto accolto, con annullamento del diniego e condanna del Comune alle spese di giudizio, liquidate in euro 2.500,00 oltre accessori.