Esclusione per illeciti professionali del dante causa e onere motivazionale rafforzato (TAR Calabria n. 1257 del 07.08.2024)

Principi di diritto (Massima)
La mera omissione dichiarativa di circostanze astrattamente rilevanti ai sensi dell’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016 non integra di per sé dichiarazione mendace né giustifica l’esclusione automatica del concorrente, essendo necessaria una valutazione in concreto dell’informazione omessa. La stazione appaltante che ammette un operatore nonostante la presenza di illeciti professionali di particolare pregnanza è però tenuta a esplicitare le ragioni per cui lo ha comunque apprezzato come affidabile, non essendo sufficiente una motivazione implicita o per facta concludentia. Tale onere motivazionale rafforzato non viene meno quando le vicende ostative siano riferibili a una società dante causa o incorporata, poiché la continuità societaria sostanziale rende rilevanti nei confronti del successore a titolo particolare le circostanze ostative originate da fatti del proprio dante causa. Il vizio motivazionale comporta l’annullamento degli atti di ammissione, di aggiudicazione e delle verifiche ex post, con riedizione del potere da parte della stazione appaltante, non potendo il giudice amministrativo sostituirsi alla stessa nella valutazione di affidabilità.

Il Fatto

Una società ha partecipato a una procedura aperta indetta da un’azienda sanitaria provinciale per l’affidamento del servizio di vigilanza, articolata in due lotti, classificandosi terza nel lotto 1. In esito all’esclusione del raggruppamento originariamente primo classificato e all’annullamento in autotutela della relativa aggiudicazione, l’amministrazione ha aggiudicato il lotto al raggruppamento secondo in graduatoria. La ricorrente ha quindi impugnato l’aggiudicazione in favore del nuovo aggiudicatario, deducendo la mancata esclusione di quest’ultimo per illeciti professionali e irregolarità fiscali riferibili a una società cedente di ramo d’azienda e a una società successivamente incorporata.

La ricorrente ha inoltre proposto motivi aggiunti avverso il silenzio sull’istanza di accesso e, successivamente, avverso la documentazione acquisita in sede di verifica dei requisiti. Il nuovo aggiudicatario ha proposto ricorso incidentale, censurando la mancata esclusione del raggruppamento della ricorrente per carenza del requisito di idoneità professionale.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ha innanzitutto dato priorità all’esame del ricorso principale, richiamando l’orientamento consolidato secondo cui l’eventuale infondatezza del gravame principale determina l’improcedibilità di quello incidentale. Ha quindi respinto l’eccezione di tardività: la ricorrente, collocata al terzo posto, non aveva alcun onere di impugnare la prima aggiudicazione, essendo il suo interesse sorto solo a seguito dello scorrimento della graduatoria.

Nel merito, il Tribunale ha distinto due profili. Quanto alle omissioni dichiarative, ha aderito all’orientamento secondo cui la mera omissione di circostanze astrattamente rilevanti non integra dichiarazione mendace, essendo ferma la necessità di una valutazione in concreto sull’informazione omessa, senza alcun automatismo espulsivo.

Diversamente, il Collegio ha ritenuto fondate le censure relative alla mancata valutazione delle informazioni omesse e di quelle pur segnalate, sia prima dell’aggiudicazione sia in sede di verifiche ex post ai sensi dell’art. 32, comma 7, del d.lgs. n. 50/2016. Ha richiamato il principio per cui l’illecito professionale non presuppone la configurabilità di un reato né un accertamento definitivo, essendo sufficiente che la stazione appaltante “dubiti” dell’affidabilità dell’impresa. Ha quindi precisato che l’onere motivazionale attenuato in caso di ammissione va parametrato alla consistenza degli illeciti rilevanti: in presenza di una pregressa vicenda professionale di particolare pregnanza, l’amministrazione non può esimersi dal rendere esplicite le ragioni dell’apprezzamento di affidabilità.

Il Collegio ha inoltre escluso che l’onere potesse essere eluso invocando la distinzione tra i soggetti: la cessionaria di ramo d’azienda soggiacque, quale successore a titolo particolare, alle responsabilità del dante causa in ragione della continuità societaria sostanziale, peraltro confermata dalla comunanza di soci e amministratori. Analogamente, le inadempienze fiscali della società incorporata sono riferibili all’incorporante. Ha infine respinto il ricorso incidentale, risultando la ricorrente regolarmente autorizzata a svolgere i servizi nelle zone contestate.

Il vizio motivazionale riscontrato non ha comportato l’esclusione del raggruppamento controinteressato, ma ha imposto l’annullamento dei verbali di ammissione, dell’aggiudicazione e degli atti conseguenti, affinché la stazione appaltante riesamini la posizione del concorrente ed esprima un motivato giudizio sull’incidenza dei fatti emersi. Spese compensate.