Contributo ANAC tardivo sanabile con soccorso istruttorio (TAR Puglia n. 1261 del 19.11.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il contributo a favore dell’ANAC condiziona l’ammissibilità dell’offerta, ma il suo versamento può essere tardivo e sanabile mediante soccorso istruttorio, trattandosi di adempimento estraneo al contenuto dell’offerta. La lex specialis che qualifichi il pagamento come condizione di ammissibilità non legittima l’esclusione quando non imponga espressamente l’adempimento entro il termine di presentazione delle offerte. L’esclusione resta consentita solo ove l’operatore non regolarizzi nel termine assegnato dalla stazione appaltante. L’interpretazione è conforme all’art. 101, comma 1, lett. b), d.lgs. n. 36/2023, all’art. 1, comma 67, legge n. 266/2005 e al principio del favor partecipationis.

Il Fatto

La Provincia di Brindisi indice una gara aperta per lavori di manutenzione straordinaria del piano viabile, con applicazione del meccanismo di inversione procedimentale di cui all’art. 107, comma 3, d.lgs. n. 36/2023. All’esito della verifica documentale sui primi classificati, la stazione appaltante attiva il soccorso istruttorio chiedendo la ricevuta del pagamento del contributo ANAC di euro 18,00.

La società ricorrente produce l’avviso di pagamento con data successiva al termine di presentazione delle offerte. La Provincia, richiamando la delibera ANAC n. 30 del 17.01.2024, dispone l’esclusione dalla procedura. La società impugna la comunicazione di esclusione, il disciplinare di gara e la delibera ANAC nei limiti dell’interesse azionato. Il decreto presidenziale e la successiva ordinanza cautelare respingono la sospensiva.

La Motivazione della Corte

Il Tribunale esamina anzitutto le eccezioni in rito. Disattende l’incompetenza territoriale richiamando l’art. 13, comma 4-bis, c.p.a.: la competenza sul provvedimento da cui deriva l’interesse a ricorrere attrae quella sugli atti presupposti, salvo che si tratti di atti normativi o generali. Poiché la delibera ANAC è posta a fondamento dell’esclusione, la competenza resta del TAR adito. Analoga sorte segue l’eccezione di difetto d’interesse: la delibera è richiamata in parte motiva dell’atto lesivo, il che radica l’interesse all’impugnazione. Infine, la società ha impugnato l’unico atto immediatamente lesivo, ovvero la comunicazione di esclusione.

Nel merito, il Collegio dà atto del contrasto giurisprudenziale e delle ragioni poste a base dell’ordinanza cautelare di rigetto, ma ritiene preferibile l’orientamento più recente e prevalente: il versamento del contributo ANAC, pur condizionando l’offerta, può essere tardivo e sanabile con il soccorso istruttorio, in quanto elemento estraneo al contenuto dell’offerta. Richiama sul punto Cons. Stato, III, 3 febbraio 2023, n. 1175, Cons. Stato, V, 7 settembre 2023, n. 8198 e TAR Lazio, sez. II, 19.09.2024, n. 16458.

Il Tribunale valorizza il dato letterale del disciplinare. Il primo comma del punto dedicato qualifica il pagamento come condizione di ammissibilità, ma il terzo comma prevede l’esclusione solo ove l’operatore non adempia, nel termine assegnato, alla richiesta di presentazione della ricevuta: nessuna precisazione sull’anteriorità del pagamento rispetto alla scadenza delle offerte. Analoga assenza di vincolo temporale si riscontra nell’art. 1, comma 67, legge n. 266/2005.

La soluzione è confortata dall’art. 101, comma 1, lett. b), d.lgs. n. 36/2023, che consente di sanare omissioni e irregolarità della domanda salvo che attengano alla documentazione dell’offerta tecnica o economica, nonché dall’art. 56, comma 3, direttiva 24/2014/UE e dal favor partecipationis. Il Collegio richiama anche il bando tipo ANAC n. 1/2023, che ammette la sanabilità del mancato pagamento. Nel caso concreto il soccorso è stato attivato il 28.06.2024 con termine di tre giorni e il pagamento è intervenuto tempestivamente rispetto a quel termine. Il ricorso è pertanto accolto e l’esclusione annullata, con compensazione delle spese.