Avvalimento e sostituzione dell’ausiliaria priva del requisito richiesto (Cons. Stato n. 1401 del 20.02.2026)

Principi di diritto (Massima)
Nelle procedure di affidamento di servizi, la stazione appaltante che riscontri la carenza, in capo all’impresa ausiliaria, del requisito di idoneità professionale richiesto dalla lex specialis deve consentire all’operatore economico di procedere alla sostituzione dell’ausiliaria ai sensi dell’art. 104, comma 6, d.lgs. n. 36 del 2023. La sostituzione non può essere subordinata alla valutazione dell’affidamento incolpevole dell’ausiliata sulla sussistenza del requisito in capo all’ausiliaria, perché ciò introdurrebbe una causa di esclusione non prevista dalla legge. Nel caso di appalto avente ad oggetto la gestione delle sanzioni amministrative per violazioni del codice della strada commesse da soggetti residenti all’estero, la riscossione costituisce prestazione essenziale, sicché la relativa iscrizione all’albo ministeriale è requisito necessario anche in capo all’ausiliaria che presti servizi analoghi.

Il Fatto

Il Comune di Bergamo indiceva una procedura aperta, lotto n. 2, per l’affidamento dei servizi di notifica dei verbali esteri e recupero crediti delle sanzioni amministrative emesse nei confronti di cittadini stranieri residenti all’estero. All’esito della valutazione, risultava prima classificata una società, che aveva integrato il requisito di capacità tecnica mediante avvalimento con un’ausiliaria. La seconda classificata impugnava l’aggiudicazione, deducendo il difetto dei requisiti in capo all’aggiudicataria.

Il Comune, in via di autotutela, annullava l’ammissione e l’aggiudicazione e disponeva lo scorrimento della graduatoria in favore della seconda classificata. L’aggiudicataria impugnava tali provvedimenti con motivi aggiunti e proponeva domanda incidentale di accesso. Il TAR Lombardia, sede di Brescia, rigettava il ricorso incidentale, dichiarava improcedibile quello principale e irricevibili i motivi aggiunti e l’istanza di accesso. Proponeva appello la società esclusa.

La Motivazione della Corte

Il Collegio esamina congiuntamente i primi cinque motivi, riferiti all’oggetto dell’appalto e all’idoneità dei servizi svolti dall’ausiliaria a soddisfare il requisito di analogia. Richiamato l’art. 7 del disciplinare e l’art. 46 del capitolato speciale, il Consiglio di Stato ritiene che la finalità della gara non consista nella mera gestione documentale dei verbali, bensì nel recupero effettivo delle entrate derivanti dalle violazioni.

Per lo svolgimento dell’attività di riscossione delle entrate degli enti locali l’art. 53, comma 1, d.lgs. n. 446 del 1997 richiede l’iscrizione all’albo istituito presso il Ministero dell’economia e delle finanze. Ne deriva che i servizi analoghi idonei a dimostrare la capacità tecnica sono soltanto quelli di riscossione di entrate di enti locali. L’ausiliaria, non iscritta all’albo, non poteva vantare una simile esperienza: i primi cinque motivi sono quindi infondati.

È invece fondato il sesto motivo, relativo alla mancata attivazione del meccanismo di sostituzione dell’ausiliaria. L’art. 104, comma 6, d.lgs. n. 36 del 2023 prevede espressamente che la stazione appaltante consenta all’operatore di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione. Il TAR aveva condizionato la sostituzione all’assenza di colpa dell’ausiliata, valorizzando l’art. 63 della direttiva 2014/24/UE e la pronuncia della Corte di giustizia UE, sez. IX, 3 giugno 2021, in causa C-210/20.

Il Collegio rileva che la giurisprudenza nazionale ha elaborato indirizzi contrapposti. Da un lato si è ammessa la responsabilità dell’ausiliata in caso di colpa, richiamando Cons. Stato, sez. V, n. 368 del 2022. Dall’altro si è escluso che possano configurarsi limiti soggettivi alla sostituzione, poiché si creerebbe una fattispecie escludente non prevista dalla legge, secondo Cons. Stato, sez. V, n. 580 del 2023 e Cons. Stato, sez. IV, n. 6965 del 2024, fino a Cons. Stato, sez. IV, n. 6294 del 2025.

Il punto decisivo non è l’affidamento dell’ausiliata, bensì la necessità del requisito per l’attività oggetto della procedura. Lo stesso art. 15 del disciplinare prevede la sostituzione dell’ausiliario che non soddisfi i requisiti di ordine speciale. La stazione appaltante, riscontrata la carenza, doveva quindi consentire la sostituzione. Ne deriva l’illegittimità dell’annullamento in autotutela e dei provvedimenti conseguenti, con carenza di interesse sui motivi residui.