Suddivisione in lotti e accorpamento verticale rifiuti richiedono istruttoria e motivazione (TAR Lombardia n. 140 del 18.02.2025)

Principi di diritto (Massima)
La scelta della stazione appaltante di non suddividere l’appalto in lotti e di accorpare in un unico lotto funzionale il servizio di raccolta dei rifiuti urbani e quello di recupero e smaltimento costituisce esercizio di discrezionalità amministrativa sindacabile sotto il profilo della logicità, ragionevolezza, proporzionalità e adeguatezza dell’istruttoria. Tale scelta, ammessa ma non privilegiata dal legislatore, richiede un’istruttoria adeguata comprensiva dell’analisi del mercato rilevante e una motivazione congrua sui benefici non altrimenti conseguibili e sugli effetti distorsivi della concorrenza. L’onere istruttorio e motivazionale è più stringente nel settore dei rifiuti, ove l’integrazione verticale può favorire l’operatore dominante nel mercato a valle. Il requisito di partecipazione consistente nella piena disponibilità di impianti con divieto di subappalto è illegittimo se non sorretto dalla motivazione richiesta dall’art. 119, comma 2, d.lgs. 36/2023.

Il Fatto

Il Comune di Bergamo indiceva una procedura aperta, ai sensi dell’art. 71 del d.lgs. 36/2023, per l’affidamento del servizio di gestione dei rifiuti urbani e servizi accessori di pulizia per sette anni, con rinnovo biennale, per un valore stimato di oltre 172 milioni di euro. La gara era impostata in unico lotto, sia territorialmente sia funzionalmente, accorpando spazzamento, raccolta e trasporto con recupero e smaltimento.

La ricorrente, operatore attivo nella raccolta, impugnava la determina a contrarre e la lex specialis, lamentando che l’accorpamento e il requisito della disponibilità di impianti per rifiuti indifferenziati e FORSU le precludessero la partecipazione. Il Comune eccepiva l’inammissibilità per carenza di interesse, non essendo le clausole immediatamente escludenti. Con motivi aggiunti la ricorrente censurava anche la risposta all’istanza di accesso, dalla quale emergeva che l’istruttoria si era basata su appunti non conservati.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge l’eccezione di carenza di interesse. Richiamando l’Adunanza Plenaria n. 4/2018 e la Adunanza Plenaria n. 9/2014, ribadisce la legittimazione di chi non ha presentato domanda quando impugni clausole immediatamente escludenti. La possibilità di partecipare in raggruppamento o mediante avvalimento non esclude l’interesse del singolo, come affermato da Cons. Stato, sez. V, n. 1038 del 2017.

Nel merito, il Collegio ricostruisce il quadro europeo e interno: il considerando n. 78 e l’art. 46 della direttiva 2014/24/UE, gli artt. 3, 10 e 58 del d.lgs. 36/2023. La giurisprudenza amministrativa, da Cons. Stato n. 9205 del 2023 a Cons. Stato n. 2113 del 2024, conferma che la suddivisione in lotti è solo tendenzialmente obbligatoria e derogabile con adeguata motivazione.

La Corte distingue l’integrazione orizzontale, favorita dall’art. 200 del d.lgs. 152/2006, da quella verticale, priva di norme di favore. Richiamando l’indagine dell’AGCM, evidenzia i rischi concorrenziali dell’integrazione verticale e la posizione dominante del gruppo A2A nel mercato lombardo del trattamento dei rifiuti indifferenziati, aggravata dal principio di prossimità ex art. 182-bis del d.lgs. 152/2006.

Il Comune poteva optare per l’unico lotto, ma doveva sorreggere la scelta con istruttoria adeguata e motivazione proporzionata. L’istruttoria si rivela carente: nessun documento acquisito, indagine di benchmark telefonica e incontrollabile. Le sei ragioni addotte nella relazione istruttoria sono confutate una per una. Quanto al requisito di disponibilità degli impianti, esso dipende dalla scelta di lotto unico; il divieto di subappalto viola l’art. 119, comma 2, d.lgs. 36/2023 per difetto della motivazione ivi richiesta. I ricorsi sono accolti e gli atti annullati, con spese compensate.