Annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione e continuità dei requisiti alla luce della proporzionalità (TAR Lombardia n. 1236 del 23.04.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il principio di continuità nel possesso dei requisiti di partecipazione alla gara non opera in termini assoluti, ma va contemperato con il principio di proporzionalità di derivazione eurounitaria, che impone il perseguimento dell’interesse pubblico con il minor sacrificio degli interessi privati. Una misura interdittiva di brevissima durata, sospesa e poi revocata dal giudice penale prima dell’aggiudicazione, non determina alcun vulnus concreto all’interesse dell’Amministrazione a contrarre con soggetti affidabili. L’operatore che abbia dato tempestiva notizia dell’interdittiva e adottato adeguate misure di self-cleaning non può essere escluso né vedersi annullata l’aggiudicazione in autotutela.

Il Fatto

La centrale regionale di committenza indice una gara multilotto per la fornitura di prodotti per dialisi agli enti sanitari regionali. Il lotto n. 5 è aggiudicato, tra gli altri, a una società dopo che nel corso delle operazioni di gara il giudice penale aveva adottato nei suoi confronti la misura interdittiva del divieto di contrarre con la Pubblica Amministrazione, ai sensi del D.Lgs. n. 231 del 2001. La società ne informa senza indugio la stazione appaltante; la misura è sospesa e poi revocata in via definitiva.

Ciononostante, la committente avvia un procedimento di annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione, motivato dall’insufficienza delle misure di self-cleaning e dall’inadeguatezza del modello organizzativo. Il provvedimento finale nega l’efficacia delle misure adottate. La società impugna la determinazione davanti al TAR, con istanza cautelare respinta per difetto di periculum. All’udienza pubblica la causa è trattenuta in decisione.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ricostruisce la scansione temporale: la misura interdittiva è notificata il 21 ottobre 2022, sospesa il 2 novembre 2022 e revocata definitivamente il 10 febbraio 2023. Al momento dell’aggiudicazione la misura era quindi priva di effetti. Il limitatissimo intervallo di efficacia non ha inciso sul principio di continuità del possesso dei requisiti, non essendo mai stato leso l’interesse dell’Amministrazione a contrarre con un soggetto idoneo.

Il TAR richiama il precedente del Consiglio di Stato, Sezione III, sentenza n. 4844 del 2021, secondo cui il principio di continuità, in quanto principio generale, va applicato in coerenza con i principi di ragionevolezza e proporzionalità. La discontinuità accertata non determina l’esclusione quando, per la durata dell’interruzione o per altre ragioni, non abbia concretamente arrecato alcun vulnus all’esigenza di affidabilità.

Quanto alle misure di self-cleaning dell’art. 80, comma 7, D.Lgs. n. 50/2016, il Collegio le ritiene adeguate. La revoca della procura speciale e l’esclusione di future collaborazioni per un soggetto già cessato, la sospensione del rapporto con inibizione dei contatti per l’altro, risultano proporzionate. I soggetti sono solo indagati, senza rinvio a giudizio, e opera la presunzione di innocenza dell’art. 27, comma 2, Cost.; una risoluzione del rapporto sarebbe censurabile per difetto di giusta causa ex art. 2119 cod. civ..

Il TAR ravvisa inoltre palese contraddittorietà nell’azione della committente: su altre aggiudicazioni favorevoli alla stessa società la stazione appaltante non aveva adottato alcun provvedimento, valutando in concreto la brevità della sanzione. Tali considerazioni si estendono all’aggiudicazione qui annullata. Il richiamo all’art. 108 D.Lgs. n. 50/2016 non è pertinente. Il ricorso è accolto con integrale annullamento della determinazione; spese compensate, con onere del contributo unificato a carico dell’Amministrazione soccombente.