Riedizione del potere e obbligo del PEF nelle concessioni di servizi (Cons. Stato n. 2811 del 08.04.2026)

Principi di diritto (Massima)
In sede di ottemperanza il giudice amministrativo non sostituisce la propria valutazione a quella dell’amministrazione, ma verifica se il potere sia stato riesercitato rimuovendo il vizio accertato dal giudicato. L’effetto conformativo della sentenza di annullamento va ricostruito mediante lettura congiunta di dispositivo e motivazione e si commisura al tipo di vizio riscontrato: pieno o strumentale. Il d.lgs. n. 36/2023 non impone un obbligo generalizzato di predisposizione del PEF nelle concessioni, rimettendo all’ente concedente una valutazione discrezionale caso per caso. Ne consegue che, ove il vizio originario consistesse nel difetto di istruttoria sull’equilibrio economico-finanziario, la stazione appaltante ben può acquisire in sede di riedizione ogni elemento utile a colmare quella lacuna.

Il Fatto

Una società cooperativa ha partecipato alla procedura aperta per l’affidamento in concessione della gestione di un asilo nido comunale. All’esito della valutazione delle offerte si classificava seconda, con un distacco rilevante dal punteggio attribuito alla cooperativa aggiudicataria. L’aggiudicazione veniva impugnata davanti al TAR Puglia, che rigettava il ricorso con sentenza poi riformata dal Cons. Stato Sez. V n. 3633/2025. Con quella pronuncia l’aggiudicazione era stata annullata per difetto di verifica sulla sostenibilità dell’offerta e sul corretto trasferimento del rischio operativo al concessionario.

Decorso inutilmente il termine, la cooperativa non aggiudicataria diffidava il consorzio e il comune a dare esecuzione al giudicato e proponeva ricorso per ottemperanza. Nelle more, l’ente concedente adottava una nuova determinazione di aggiudicazione in favore della stessa cooperativa, acquisendo il piano economico-finanziario e l’analisi sul rischio. Avverso tale provvedimento la ricorrente proponeva motivi aggiunti.

La Motivazione della Corte

Il Collegio richiama la distinzione tra sentenze a effetto vincolante pieno, che annullano l’atto per difetto dei presupposti, e sentenze a effetto vincolante strumentale, che impongono soltanto di eliminare il vizio formale senza vincolare l’amministrazione nei contenuti. La portata del giudicato va ricostruita leggendo congiuntamente dispositivo e motivazione, correlati a causa petendi e petitum. Il potere residuo si delimita in base al tipo di vizio riscontrato.

Nel caso concreto, la sentenza da eseguire aveva censurato non l’esito della valutazione, ma l’assenza stessa dell’istruttoria: nessun PEF era stato richiesto e nessuna verifica era stata svolta sull’equilibrio del rapporto. Il vizio era dunque di tipo procedimentale e istruttorio, e imponeva all’amministrazione di colmarlo, non già di adottare un esito predeterminato.

La Corte affronta poi il nodo sostanziale. Il d.lgs. n. 36/2023 non ha introdotto un obbligo generalizzato di predisposizione del piano economico-finanziario nelle concessioni, lasciando spazio alla flessibilità e a una valutazione discrezionale dell’ente concedente da effettuarsi caso per caso, in funzione delle caratteristiche peculiari della gara. Il richiamo è a Consiglio di Stato, Sez. V, 13 giugno 2025, n. 5196.

Ne deriva che, in sede di riedizione, la stazione appaltante poteva legittimamente chiedere ogni elemento utile a valutare il complessivo equilibrio dell’offerta, colmando la lacuna che aveva determinato l’annullamento. La ricorrente avrebbe dovuto dimostrare non già che il PEF non era dovuto, ma che la nuova valutazione era in concreto inadeguata: dimostrazione non fornita. Il ricorso e i motivi aggiunti sono pertanto respinti.

Le spese sono compensate, in ragione delle difficoltà di accertamento della vicenda fattuale e della conseguente non piena conoscibilità a priori delle rispettive ragioni delle parti.