Esclusione automatica non prevista dalla lex specialis e divieto di disapplicazione (TAR Sicilia n. 3075 del 29.10.2025)

Principi di diritto (Massima)
Nel vigore del d. lgs. n. 36/2023, l’esclusione automatica delle offerte anormalmente basse nei contratti sotto soglia opera solo se espressamente prevista dalla lex specialis, che deve recepire la soglia legale delle cinque offerte ammesse. La clausola di gara che subordini il meccanismo a un numero di offerte superiore a quello fissato dall’art. 54 d. lgs. n. 36/2023 è annullabile e non nulla: la stazione appaltante non può disapplicarla, ma deve applicarla ovvero rimuoverla in autotutela. In difetto, l’esclusione automatica disposta in presenza di un numero di offerte inferiore a quello previsto dalla legge di gara è illegittima, dovendo la stazione appaltante procedere alla verifica in contraddittorio della congruità dell’offerta sospetta.

Il Fatto

La società ricorrente partecipava alla procedura negoziata indetta dall’ASP di Catania, gestita tramite M.E.P.A., per l’affidamento di interventi di manutenzione su impianti di videosorveglianza, cancelli e porte automatiche, con aggiudicazione al massimo ribasso. Offriva un ribasso del 35% e veniva esclusa perché la stazione appaltante riteneva l’offerta anomala, applicando il meccanismo dell’esclusione automatica.

La lex specialis prevedeva però l’esclusione automatica solo in presenza di almeno dieci offerte ammesse, mentre le offerte ammesse erano sette. La società chiedeva l’annullamento in autotutela degli atti; l’ASP respingeva l’istanza richiamando gli artt. 54 e 110 d. lgs. n. 36/2023 e assumendo la nullità della clausola, in quanto difforme dalla soglia legale di cinque offerte, con conseguente disapplicazione. La gara veniva aggiudicata alla controinteressata con ribasso del 32,21%. La ricorrente impugnava l’esclusione, l’aggiudicazione e il diniego di autotutela, chiedendo il risarcimento in forma specifica e il subentro nel contratto.

La Motivazione della Corte

Il Collegio muove dall’art. 54 d. lgs. n. 36/2023, che consente alle stazioni appaltanti, in deroga all’art. 110, di prevedere negli atti di gara l’esclusione automatica delle offerte anomale qualora le offerte ammesse siano almeno cinque. La norma recepisce l’esigenza di semplificare la gestione del rischio di anomalia nei contratti sotto soglia, ma richiede che il meccanismo sia espressamente previsto nella lex specialis, trattandosi di deroga alla regola generale della verifica in contraddittorio.

La giurisprudenza amministrativa, richiamata dal Collegio, ha già chiarito che l’esclusione automatica deve risultare dagli atti di gara e che, in difetto di previsione, la stazione appaltante deve procedere al giudizio di congruità. Nel caso concreto la clausola esisteva, ma ancorava l’operatività del meccanismo a dieci offerte ammesse: ne derivava l’impossibilità di applicarlo in presenza di sette offerte.

Il punto centrale è il regime della clausola difforme. L’ASP l’aveva ritenuta nulla e disapplicata. Il TAR esclude questa lettura: i casi di nullità dei provvedimenti amministrativi sono eccezionali e non ammettono interpretazione analogica. La clausola in contrasto con l’art. 54 è annullabile, non nulla. La lex specialis non ha valenza regolamentare e vincola rigidamente l’amministrazione, che non conserva margini di discrezionalità nella sua attuazione, salva la possibilità di intervento in autotutela. Alla stazione appaltante era quindi preclusa la disapplicazione; avrebbe dovuto annullare la clausola in autotutela, oppure — non avendolo fatto — procedere alla verifica di congruità dell’offerta della ricorrente.

Il Collegio respinge anche la tesi della ricorrente secondo cui l’art. 54 lascerebbe alla stazione appaltante la scelta della soglia numerica. La lettera della norma e la sua ratio indicano che la selezione del numero di offerte è già operata dal legislatore, che ha contemperato le esigenze di celerità con i limiti all’automatismo.

Ne consegue l’accoglimento della domanda caducatoria, con annullamento dell’esclusione e dell’aggiudicazione, salvi i successivi atti dell’amministrazione. La domanda risarcitoria in forma specifica è dichiarata non procedibile, residuando poteri di accertamento non ancora esercitati, e non vi è pronuncia sull’inefficacia del contratto, non essendone emersa la stipulazione. Le spese sono compensate, salvo il rimborso del contributo unificato a carico dell’amministrazione.