L’equivalenza in gara è conformità sostanziale e non richiede prova rigida (TAR Marche n. 333 del 28.03.2024)

Principi di diritto (Massima)
In materia di appalti pubblici il principio di equivalenza è diretto a evitare un’irragionevole limitazione del confronto concorrenziale, precludendo l’ammissibilità di offerte aventi oggetto sostanzialmente corrispondente a quello richiesto ma formalmente privo della specifica prescritta. Esso presuppone la corrispondenza delle prestazioni del prodotto offerto, ancorché difforme dalle specifiche tecniche, quale conformità sostanziale alle stesse, nella misura in cui queste risultino nel sostanza soddisfatte. Ne consegue che la prova dell’equivalenza non può che essere elastica e proporzionata all’entità della difformità: essa può consistere in una relazione tecnica, nella scheda tecnica o persino nell’etichetta del prodotto, e la Commissione può effettuare la valutazione di equivalenza anche in forma implicita, ove dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza al requisito della lex specialis. Un prodotto di cui sia provata la conformità sostanziale non può essere escluso, pena la violazione del principio.

Il Fatto

La ricorrente, seconda classificata nella procedura per la fornitura di antisettici e disinfettanti agli enti del servizio sanitario regionale, impugna la determina con cui il Commissario Straordinario dell’azienda sanitaria ha approvato i risultati della gara per il Lotto 22, aggiudicato alla controinteressata. Oggetto del lotto è una miscela idroalcolica con etanolo e/o propanolo in concentrazione superiore al 70%.

La ricorrente sostiene che il prodotto dell’aggiudicataria, con etanolo pari al 70%, non sia conforme alla lex specialis e che l’aggiudicazione al prezzo più basso escluda la possibilità di offerte equivalenti. Con motivi aggiunti censura la relazione del Tavolo Tecnico che, dopo un primo esito negativo, ha ritenuto il prodotto corrispondente sulla base della dichiarazione di equivalenza dell’aggiudicataria. La stazione appaltante e la controinteressata eccepiscono tardività e carenza di interesse e resistono nel merito.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ritiene di non pronunciarsi sull’eccezione di tardività, essendo i ricorsi infondati nel merito. I dieci motivi si concentrano sulla medesima questione: la percentuale di etanolo del prodotto offerto. Il Tribunale chiarisce anzitutto che non sono concepibili confusioni tra equivalenza e conformità della fornitura, richiamando Cons. Stato, Sez. III, n. 8189 del 2023: l’equivalenza è conformità sostanziale alle specifiche tecniche, con livelli di prova e documentazione proporzionati all’entità della difformità.

La prova dell’equivalenza non può che essere elastica. Il Capitolato Tecnico richiede documentazione tecnica e referenze scientifiche, ma tale previsione va interpretata secondo i principi in materia: rileva soltanto che sia documentata la conformità sostanziale del prodotto. La Commissione può valutare l’equivalenza anche in forma implicita, ove dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza al requisito, come affermato da Cons. Stato, Sez. III, n. 4721 del 2022.

Il contenuto della dichiarazione di equivalenza dell’aggiudicataria non coincide necessariamente con l’ambito di giudizio dell’organo preposto alla verifica, che può ritenere il prodotto conforme anche per ragioni diverse. Nel caso concreto, secondo l’etichetta e l’autorizzazione ministeriale, il prodotto contiene il 70% di etanolo e l’1,74% di denaturazione speciale dell’etanolo con isopropanolo al 2,5%. Poiché la legge di gara consente di sommare le percentuali di etanolo e propanolo, la presenza dell’isopropanolo determina il superamento della soglia del 70%. La tesi contraria della ricorrente, secondo cui i denaturanti non rientrerebbero tra i principi attivi, non è convincente.

È irrilevante se il giudizio della Commissione sia di conformità o di equivalenza, dato che l’equivalenza è la conformità funzionale del prodotto. L’equivalenza dichiarata dall’aggiudicataria e confermata dalla stazione appaltante prescinde dall’eventuale percentuale errata indicata in sede di controdeduzioni, non richiede ulteriore istruttoria e supera tutte le censure, in gran parte di carattere formale. Il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti sono pertanto respinti, con condanna della ricorrente alle spese processuali.