Emersione ex art. 103 D.L. 34/2020 (TAR Emilia-Romagna n. 429 del 17.06.2024)

Principi di diritto (Massima)
Nella procedura di emersione disciplinata dall’art. 103 D.L. 34/2020, la mancata presentazione delle parti alla convocazione presso lo Sportello unico, in assenza di giustificato motivo, comporta l’archiviazione del procedimento. Il Collegio non ritiene di estendere a tale disciplina l’orientamento formatosi sulla previgente emersione ex legge n. 102/2009, che subordinava l’archiviazione alla prova, da parte dell’Amministrazione, della falsità del rapporto di lavoro. Spetta al ricorrente allegare le ragioni della mancata presentazione, non potendo il giudice rimediare d’ufficio al deficit probatorio. Il permesso di soggiorno per attesa occupazione ex art. 22, comma 11, d.lgs. n. 286/1998 non è rilasciabile fuori dal caso di cessazione del rapporto, stante il carattere eccezionale della disciplina.

Il Fatto

Il ricorrente, cittadino senegalese, ha impugnato il provvedimento con cui la Prefettura di Ravenna, previa comunicazione ai sensi dell’art. 10 bis legge n. 241/1990, ha archiviato il procedimento di emersione attivato nel 2020 dal datore di lavoro per mancata presentazione delle parti senza giustificato motivo, ai sensi dell’art. 103, comma 15, D.L. 34/2020.

Il ricorrente ha dedotto eccesso di potere per carenza di motivazione e difetto di istruttoria, oltre alla violazione dell’art. 21-octies, comma 2, legge n. 241/1990 e dell’art. 103 D.L. 34/2020. Ha sostenuto che l’Amministrazione avrebbe dovuto verificare l’interesse di entrambe le parti, anche del lavoratore, e che restava salva la possibilità di rilasciare il permesso per attesa occupazione. L’Amministrazione si è costituita senza depositare memorie né documentazione. La domanda cautelare è stata respinta con ordinanza n. 118/2023.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ha circoscritto la questione alla legittimità dell’archiviazione disposta per mancata presentazione delle parti senza giustificato motivo. In punto di fatto ha rilevato che l’avviso ex art. 10 bis legge n. 241/1990 era stato regolarmente comunicato al datore di lavoro all’indirizzo indicato nella domanda e che il ricorrente non aveva allegato gli elementi giustificativi della mancata presentazione, come era suo onere.

La difesa del ricorrente richiamava l’orientamento espresso in relazione alla procedura di emersione ex legge n. 102/2009, secondo cui la mancata presentazione del datore non basta all’archiviazione in danno del lavoratore, salvo che l’Amministrazione dimostri la falsità del rapporto o una durata inferiore a quella minima. Il Collegio ha ritenuto di non seguire tale indirizzo, perché riferito a procedura diversa, e ha valorizzato il dato letterale del comma 15 dell’art. 103 D.L. 34/2020, che dispone l’archiviazione in modo diretto.

Sul piano probatorio il Tribunale ha richiamato l’art. 64, comma 1, c.p.a. e l’art. 2697 c.c., ribadendo il principio onus probandi incumbit ei qui dicit, con richiamo alla giurisprudenza amministrativa in materia. Il ricorrente non ha indicato plausibili ragioni per la mancata presentazione del datore, e il giudice non può supplire d’ufficio a tale carenza.

Quanto al permesso per attesa occupazione, la doglianza è stata dichiarata infondata: l’art. 103, comma 4, D.L. 34/2020, a differenza dell’art. 5, comma 11 bis, d.lgs. n. 109/2012, limita il rilascio al solo caso di cessazione del rapporto di lavoro e non contempla l’ipotesi di rigetto per cause imputabili al datore. Il carattere eccezionale e derogatorio della disciplina ne impone un’applicazione restrittiva.

Il ricorso è stato quindi respinto, con compensazione delle spese di lite per la particolarità della materia.