Escussione cauzione provvisoria solo con motivazione individuale e proporzionalità (Cons. Stato n. 5043 del 11.06.2025)

Principi di diritto (Massima)
L’escussione della cauzione provvisoria nei confronti del concorrente non aggiudicatario, disposta in via automatica quale conseguenza dell’esclusione dalla gara in assenza di motivazione individuale, contrasta con i principi sovranazionali di proporzionalità, parità di trattamento e trasparenza, come interpretati dalla Corte di giustizia. L’art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006, etero-integrato dal principio di proporzionalità, va disapplicato nella parte in cui consente l’escussione automatica della garanzia e resta applicabile ove l’escussione sia subordinata a una valutazione del caso concreto. Il provvedimento di incameramento costituisce espressione di un potere discrezionale concernente l’an e il quantum, da esercitare in funzione della tipologia e della gravità del comportamento del singolo operatore. Il giudice amministrativo non può sostituirsi all’amministrazione con pronuncia con effetti conformativi, stante il divieto di cui all’art. 34, comma 2, cod. proc. amm.

Il Fatto

Un raggruppamento temporaneo di imprese, con mandataria una società operante nel settore energetico, partecipava alla procedura indetta da Consip per l’affidamento del servizio integrato energia e dei servizi connessi. La stazione appaltante ne disponeva l’esclusione per carenza, in capo a una mandante, del requisito di qualificazione SOA in categoria OG1, classifica II, richiesto dal punto 17.3 del bando, e disponeva l’escussione di tutte le cauzioni provvisorie per un valore complessivo di euro 4.150.000,00.

Il TAR Lazio, Sez. II, con sentenza n. 2458 del 2021 respingeva il ricorso. Il raggruppamento appellava. La Sezione, con sentenza non definitiva n. 2367 del 2022, respingeva l’impugnativa dell’esclusione e sospendeva il giudizio sull’escussione in attesa della decisione della Corte costituzionale, poi nuovamente sospeso in attesa della pronuncia della Corte di giustizia sul rinvio pregiudiziale. La controversia giunge così in decisione sul solo motivo relativo all’incameramento delle garanzie.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ricostruisce il quadro normativo di riferimento nell’art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006 e nel disciplinare di gara, che all’art. 2, lett. f) prevedeva l’escussione della garanzia in caso di mancata prova del possesso dei requisiti. La clausola era già stata ritenuta legittima dalla sentenza non definitiva; decisiva resta però la compatibilità del meccanismo con i principi europei.

La Corte costituzionale, con sentenza n. 198 del 2022, aveva escluso la natura punitiva della disciplina e l’applicabilità del principio di retroattività della lex mitior. La questione si sposta quindi sul piano del diritto dell’Unione. Sul punto il Collegio richiama la sentenza della Corte di giustizia del 26 settembre 2024, resa nelle cause riunite C-403/23 e C-404/23, che ha affermato l’incompatibilità con i principi di proporzionalità, parità di trattamento e trasparenza di una normativa nazionale che preveda l’incameramento automatico della cauzione dell’offerente escluso, anche quando il servizio non gli sia stato aggiudicato.

Da ciò deriva la disapplicazione dell’art. 48 citato nei limiti della effettiva incompatibilità con la norma europea: la disposizione resta applicabile ove l’escussione sia subordinata a una valutazione del caso concreto. L’escussione verso il concorrente non aggiudicatario costituisce così attività discrezionale sull’an e sul quantum, che richiede una motivazione riferita alla posizione individuale dell’offerente, alle regolarizzazioni eventualmente operate e alla non manifesta eccessività dell’importo.

Il Collegio respinge l’argomento di Consip secondo cui il raggruppamento, per effetto dello scorrimento della graduatoria, si troverebbe in posizione utile: al momento dell’esclusione l’appellante non era aggiudicatario. Richiama inoltre l’Adunanza plenaria n. 7 del 2022, che distingue la posizione dell’aggiudicatario da quella del destinatario della proposta di aggiudicazione. Nel caso concreto il potere discrezionale non è stato esercitato; resta preclusa una pronuncia con effetti conformativi per il divieto dell’art. 34, comma 2, cod. proc. amm.

Il secondo motivo di appello è dunque accolto e, in parziale riforma della sentenza, è annullato il provvedimento di escussione delle cauzioni provvisorie. Le spese del doppio grado sono compensate in ragione della complessità delle questioni e della soccombenza reciproca.