Avvalimento non necessario per la banca di un gruppo cooperativo (Cons. Stato n. 5990 del 09.07.2025)

Principi di diritto (Massima)
La banca appartenente a un gruppo di credito cooperativo non è tenuta a stipulare uno specifico contratto di avvalimento con la società strumentale del gruppo per comprovare il possesso di requisiti che tale società svolge in via istituzionale e automatica in virtù del ruolo ricoperto nel gruppo. L’art. 89 d.lgs. n. 50/2016, nel riferirsi alla natura giuridica dei legami, non impone l’avvalimento in ogni organizzazione complessa, ma opera nell’ambito del raggruppamento sorto per una singola gara. La stazione appaltante che rinnovi il vaglio di un requisito già verificato e favorevolmente esitato deve attivare le garanzie dell’autotutela di cui all’art. 21-nonies legge n. 241/1990, non essendo a ciò obbligata dal giudicato di annullamento della prima aggiudicazione. Il controllo ex art. 32, comma 7, d.lgs. n. 50/2016 non legittima la duplicazione di verifiche già concluse, ma va coordinato con l’art. 85, comma 5, del medesimo decreto.

Il Fatto

L’Università della Calabria aveva escluso una banca cooperativa dalla procedura per l’affidamento del servizio di cassa, dopo che un precedente giudicato aveva annullato la prima aggiudicazione disposta in favore di altro istituto. Riattivata la procedura, la stazione appaltante aveva riesaminato i requisiti di partecipazione e contestato alla concorrente il mancato possesso della certificazione ISO 9001 richiesta dal disciplinare, sul rilievo che il requisito era posseduto da una società strumentale del medesimo gruppo bancario senza alcun avvalimento.

Il TAR Calabria aveva accolto il ricorso della banca, annullando l’esclusione e ravvisando una illegittima duplicazione del controllo su un profilo già verificato. L’Università ha proposto appello, deducendo l’erronea applicazione del principio di continuità nel possesso dei requisiti e l’obbligatorietà della verifica del loro effettivo possesso.

La Motivazione della Corte

Il Consiglio di Stato respinge l’appello e conferma la sentenza. Il Collegio ricostruisce in fatto il segmento procedimentale anteriore al primo contenzioso: la stazione appaltante aveva chiesto chiarimenti sul sistema di gestione di qualità certificato, la concorrente li aveva resi, la Commissione li aveva ritenuti soddisfacenti e l’Università aveva approvato l’operato con determina, disponendone notifica e pubblicazione. La verifica del requisito era dunque stata oggetto di uno specifico approfondimento istruttorio.

Su questa base la Corte esclude che il giudicato di annullamento della prima aggiudicazione contenesse un principio conformativo che imponesse la riedizione delle fasi già espletate. L’amministrazione è “ritornata” su una verifica già effettuata senza esservi obbligata, violando i principi di conservazione, economicità dell’azione amministrativa e divieto di aggravamento del procedimento. La sentenza è corretta anche là dove ravvisa la violazione dell’art. 21-nonies legge n. 241/1990: l’esclusione è stata disposta senza attivare le garanzie dell’autotutela.

Quanto al coordinamento tra l’art. 32, comma 7 e l’art. 85, comma 5, d.lgs. n. 50/2016, il Collegio ribadisce la doverosità dei controlli sul possesso dei requisiti in ogni fase della procedura, ma precisa che nel caso concreto non si è trattato di un controllo postumo all’aggiudicazione, bensì della duplicazione di controlli già effettuati e favorevolmente esitati, rinnovati senza le garanzie dell’autotutela e senza alcun motivo apparente.

Nel merito del requisito, la Corte ritiene infondati gli assunti dell’esclusione. Le banche di un gruppo di credito cooperativo non hanno necessità di stipulare un avvalimento specifico con la propria società strumentale, perché le prestazioni sono già svolte da questa in via istituzionale e automatica. L’art. 89 d.lgs. n. 50/2016 va letto come norma riferita al raggruppamento sorto per una singola gara tra ditte autonome, non come obbligo generalizzato di contratto di avvalimento nelle organizzazioni complesse. Infine, poiché la lex specialis non richiedeva la certificazione per il settore IAF 32, l’esclusione non poteva essere comminata per un requisito non specificato, in applicazione del favor partecipationis e della tassatività delle clausole di esclusione. In sede di riesercizio del potere l’amministrazione dovrà applicare tali principi.