Soccorso istruttorio doveroso per il requisito tecnico dichiarato in modo erroneo (TAR Puglia n. 650 del 07.05.2024)

Principi di diritto (Massima)
La dichiarazione con cui il concorrente rappresenti il possesso del requisito di capacità tecnica e professionale richiamando erroneamente una deroga dettata per i soli requisiti economico-finanziari non integra una causa di esclusione automatica dalla gara. L’amministrazione, in ossequio ai principi di collaborazione, buona fede e fiducia di cui agli artt. 1, comma 2-bis, L. n. 241/1990 e 2 del D.lgs. n. 36/2023, deve attivare il soccorso istruttorio ex art. 6, comma 2, lett. b), L. n. 241/1990 e consentire la regolarizzazione. È precluso al giudice accertare direttamente la sussistenza del requisito mediante soccorso istruttorio processuale, per il limite dell’art. 34, comma 2, c.p.a. e per il carattere non vincolato dell’attività amministrativa. L’omessa attivazione impone la regressione della procedura alla fase di invito alla regolarizzazione, restando demandata all’amministrazione ogni valutazione.

Il Fatto

Una società cooperativa partecipava alla gara indetta da un Comune per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico per il triennio 2024-2026. All’esito della procedura l’aggiudicazione veniva disposta in favore di altra impresa, con determina comunicata alla ricorrente nel gennaio 2024.

La ricorrente impugnava l’aggiudicazione deducendo l’assenza in capo all’aggiudicataria del requisito di capacità tecnica e professionale previsto dall’art. 6.3.a del Disciplinare, nonché dell’ulteriore requisito economico-finanziario di cui all’art. 6.2.b. Chiedeva inoltre il risarcimento del danno e la declaratoria di inefficacia del contratto con subentro. Il Tribunale accoglieva la domanda cautelare e, all’udienza pubblica, tratteneva la causa in decisione.

La Motivazione della Corte

Il Collegio rigetta anzitutto la censura relativa al requisito di capacità economica e finanziaria: la ricorrente si era limitata a prospettare in modo astratto che il fatturato dichiarato non concernesse attività analoghe, senza contestare in via obiettiva la sussistenza del requisito. La doglianza è quindi generica.

Diversa sorte ha la censura sul requisito tecnico. L’art. 6.3.a del Disciplinare richiedeva l’esecuzione nell’ultimo triennio di servizi analoghi per importo cumulativo non inferiore a € 350.000,00. L’aggiudicataria aveva dichiarato servizi per soli € 90.140,44, giustificando il minor importo con il richiamo alla deroga dell’art. 6.2.b, che rapporta i requisiti al periodo di attività per le imprese costituite da meno di tre anni.

Il Tribunale ritiene erroneo tale richiamo: la deroga, per collocazione sistematica, opera solo per i requisiti economico-finanziari e non per quelli tecnico-professionali. La dichiarazione rappresenta quindi, in modo contraddittorio, l’assenza del requisito vantato.

Tale errore non comporta però l’esclusione automatica. Il Collegio esclude tanto la tesi dell’amministrazione e della controinteressata, che vorrebbe valorizzare servizi mai prospettati in gara, quanto quella della ricorrente, che invoca l’estromissione. Opera invece la disciplina del soccorso istruttorio di cui agli artt. 6 L. n. 241/1990 e 101 D.lgs. n. 36/2023, di portata generalizzata e matrice antiformalistica. Gli errori dichiarativi che non alterano il confronto competitivo non hanno portata espulsiva.

Il Comune avrebbe dovuto segnalare l’incongruenza e consentire la correzione del modulo dichiarativo. È invece preclusa al giudice la verifica diretta del requisito mediante soccorso istruttorio processuale, ostandovi l’art. 34, comma 2, c.p.a. e il carattere non vincolato dell’attività amministrativa. Il ricorso è pertanto parzialmente accolto, con annullamento degli atti di gara dall’ammissione all’aggiudicazione e regressione alla fase di regolarizzazione. La pretesa risarcitoria è respinta per difetto di allegazione anche sul quantum; le spese sono compensate.