Clausola di esclusione automatica non immediatamente escludente e cessazione della materia (TAR Marche n. 732 del 06.09.2024)

Principi di diritto (Massima)
La clausola del disciplinare di gara che richiama l’art. 54 del d.lgs. n. 36/2023 e prevede l’esclusione automatica delle offerte con ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia non è immediatamente escludente. La sua attitudine lesiva si manifesta soltanto all’esito del calcolo delle soglie di anomalia, cosicché l’operatore non può dolersi della previsione in sé, ma del suo concreto applicarsi. Ne consegue che, intervenuto l’annullamento in autotutela dell’esclusione e la proposta di aggiudicazione in favore della ricorrente, va dichiarata la cessazione della materia del contendere. Le spese seguono la soccombenza virtuale e sono poste a carico della stazione appaltante.

Il Fatto

La società ricorrente partecipava alla procedura aperta indetta da CIIP S.p.A. per l’appalto del servizio di nolo cassoni, prelievo, trasporto e recupero finale di fanghi derivanti dal trattamento di acque reflue urbane, con riferimento al Lotto 1. All’esito dell’esame delle offerte, la Commissione di gara escludeva la ricorrente e proponeva l’aggiudicazione in favore di altro operatore economico.

La ricorrente impugnava il verbale di gara, la proposta di aggiudicazione e le previsioni del disciplinare nella parte in cui richiamavano l’art. 54 del d.lgs. n. 36/2023 e l’esclusione automatica delle offerte anomale, chiedendo in via principale l’aggiudicazione e in subordine la riammissione in gara, il subentro nel contratto o il risarcimento del danno. Nelle memorie depositate nel corso del giudizio emergeva che la stazione appaltante, il 30 luglio 2024, aveva annullato in autotutela l’esclusione e proposto l’aggiudicazione del Lotto 1 in favore della ricorrente.

La Motivazione della Corte

Il Collegio rileva che, per effetto dell’annullamento in autotutela dell’esclusione e della conseguente proposta di aggiudicazione a favore della ricorrente, è venuto meno l’interesse alla decisione sul ricorso. La causa, fissata per la trattazione della domanda cautelare, è stata pertanto posta in decisione e la cessazione della materia del contendere va dichiarata.

Il Tribunale non si limita alla declaratoria, ma delinea la soccombenza virtuale al fine di regolare le spese. Sul punto osserva che la clausola del disciplinare di gara richiamata dalla ricorrente si rivela lesiva solo all’esito del calcolo delle soglie di anomalia. La previsione non può quindi ritenersi immediatamente escludente: essa opera sul piano applicativo e solo in quel momento esprime la propria attitudine a incidere sulla posizione dell’operatore.

Il Collegio richiama il chiaro disposto dell’art. 54 del d.lgs. n. 36/2023 in materia di soglie di rilevanza europea e di esclusione automatica delle offerte anomale. Su questa base ritiene che la censura rivolta in via immediata contro la clausola del disciplinare non potesse trovare accoglimento. La lesività della previsione, infatti, si concretizza soltanto nel momento in cui il calcolo delle soglie di anomalia produce l’esclusione dell’offerta.

La regolazione delle spese segue la soccombenza virtuale: la stazione appaltante è condannata al pagamento delle spese di lite in favore della ricorrente, quantificate in euro 1.000,00 oltre accessori e rimborso del c.u. Il Tribunale ordina che la sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.