Sanzioni AGCM e obblighi dichiarativi: irrilevanza dei precedenti risalenti e settorialmente estranei (TAR Emilia-Romagna n. 777 del 05.11.2024)

Principi di diritto (Massima)
Ai fini dell’esclusione dalla gara per gravi illeciti professionali ex art. 80, comma 5, lett. c), c-bis) e c-ter), d.lgs. n. 50/2016, le sanzioni antitrust comminate dall’AGCM in epoca risalente e oltre il termine triennale, nonché quelle relative a un mercato diverso da quello oggetto dell’appalto per profilo merceologico e geografico, non assumono rilievo ostativo alla partecipazione. L’operatore che abbia puntualmente indicato alla stazione appaltante i provvedimenti sanzionatori subiti, unitamente alle vicende processuali e alle misure di self cleaning adottate e riconosciute idonee dall’Autorità, non viola gli obblighi dichiarativi e non può essere escluso. La stazione appaltante non è tenuta a ulteriore motivazione in ordine alle iniziative di compliance ritenute efficaci. La sostituzione della campionatura rispetto all’offerta tecnica non integra violazione del principio di immodificabilità dell’offerta quando la dotazione offerta risulti già conforme.

Il Fatto

La società ricorrente impugna la determinazione con cui l’Agenzia regionale ha aggiudicato alla controinteressata il lotto n. 4 di una procedura aperta per il servizio di nutrizione enterale domiciliare, chiedendo l’annullamento dell’aggiudicazione, la declaratoria di inefficacia del contratto e il subentro nel contratto medesimo.

La ricorrente deduce che la stazione appaltante avrebbe dovuto escludere l’aggiudicataria in ragione delle sanzioni AGCM subite nel 2016 e nel 2020 per intese restrittive della concorrenza, e perché quest’ultima avrebbe omesso di rendere le informazioni dovute, minimizzando la gravità dei fatti. Con un secondo motivo contesta la conformità tecnica del kit infermieristico offerto, avendo la commissione consentito chiarimenti successivi. La controinteressata propone ricorso incidentale avverso l’ammissione della ricorrente.

La Motivazione della Corte

Il Collegio esamina anzitutto la censura relativa agli obblighi dichiarativi e la ritiene smentita dal dato documentale: la concorrente ha indicato alla stazione appaltante entrambi i provvedimenti sanzionatori, dando conto anche delle vicende processuali e delle rideterminazioni conseguite in sede di Consiglio di Stato. L’amministrazione era quindi posta in condizione di operare le valutazioni di competenza.

Quanto alla rilevanza delle sanzioni, il primo provvedimento risale al 2016 e le relative statuizioni sono state rideterminate per difetto con le sentenze n. 3020 e n. 3282 del 2023. Esso risulta perciò ultratriennale ex art. 80, comma 10-bis, d.lgs. n. 50/2016, come precisato dalle Linee-Guida ANAC n. 6.

Il secondo provvedimento, del 2020, è stato adottato in un mercato diverso da quello della nutrizione enterale, sotto il profilo merceologico e geografico, e attiene all’assistenza ai consumatori e non alla concorrenza tra fornitori. La stazione appaltante ha quindi legittimamente escluso la sua rilevanza ai fini dell’esclusione, in coerenza con il par. 2.2.3.1 delle medesime Linee-Guida.

Il Collegio valorizza inoltre le misure di self cleaning poste in essere dall’aggiudicataria e ritenute idonee dall’AGCM: manuale di compliance antitrust, codice etico, formazione periodica, revisione dell’organigramma, nomina di compliance manager e sistema di whistleblowing. Su tali misure la commissione non era tenuta a ulteriori argomentazioni.

Il secondo motivo è respinto perché le doglianze di non conformità riguardano la campionatura e non l’offerta, che già contemplava il cerotto conforme. I chiarimenti resi dall’aggiudicataria non hanno quindi modificato l’offerta, con esclusione di ogni violazione dell’immodificabilità. Il ricorso principale è rigettato e il ricorso incidentale è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse; le spese sono compensate.