L’equivalenza tecnica nei dispositivi medici è valutazione discrezionale della commissione (TAR Emilia-Romagna n. 78 del 05.02.2024)

Principi di diritto (Massima)
In una gara avente ad oggetto forniture standardizzate, la verifica di equivalenza funzionale tra i prodotti offerti dai concorrenti costituisce espressione di discrezionalità tecnica della commissione giudicatrice. Il sindacato del giudice amministrativo resta circoscritto alle ipotesi di manifesta irragionevolezza, arbitrarietà, illogicità o travisamento dei fatti, restando preclusa la sostituzione della valutazione opinabile dell’organo con altra parimenti opinabile del consulente o del giudice. Laddove la lex specialis consenta l’offerta di prodotti equivalenti, ai sensi dell’art. 68 d.lgs. n. 50/2016, la commissione non è tenuta a esprimere un giudizio qualitativo sulla superiorità di un indice rispetto a un altro, essendo sufficiente accertare l’idoneità del bene al fine clinico prescritto. Le specifiche tecniche che identificano un prodotto riconducibile in modo univoco a un’azienda non possono comprimere il confronto concorrenziale e la facoltà di offrire strumenti alternativi.

Il Fatto

L’Azienda USL della Romagna indice una procedura aperta telematica per la fornitura di dispositivi medici per anestesia e rianimazione, articolata in numerosi lotti. Il lotto 96 ha ad oggetto un modulo per il monitoraggio dello stato di coscienza del paziente sottoposto a sedazione mediante rilevazione del segnale EEG e calcolo dell’indice bispettrale. La gara, con base d’asta di 202.440,00 euro e criterio del minor prezzo trattandosi di fornitura standardizzata, vede la partecipazione di due soli operatori. La società aggiudicataria si colloca al primo posto, la ricorrente al secondo.

La seconda classificata impugna l’aggiudicazione dolendosi della mancata esclusione della prima per difformità dell’offerta rispetto alle caratteristiche tecniche minime e chiede, in via subordinata, l’accertamento dell’omissione delle prove previste dal capitolato. La stazione appaltante e la controinteressata resistono, richiamando la clausola di equivalenza della lex specialis e la natura discrezionale del giudizio tecnico.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti. In via preliminare dichiara di non dover disporre la verificazione ex art. 66 c.p.a., poiché il sindacato sulle valutazioni discrezionali tecniche è limitato ai vizi di manifesta irragionevolezza, arbitrarietà, illogicità o travisamento, senza che il giudice o un consulente possano sostituire proprie valutazioni opinabili a quelle della commissione (Consiglio di Stato sez. V, 25 agosto 2023, n. 7942; Consiglio di Stato sez. V, 3 giugno 2021, n. 4224; T.A.R. Emilia-Romagna Bologna sez. I, 6 novembre 2020, n. 706).

Il nucleo della doglianza attiene all’equivalenza tra l’indice bispettrale offerto dalla ricorrente e l’indice PSI proposto dall’aggiudicataria. Il capitolato tecnico, con clausola rimasta inoppugnata, prevede che, ove la descrizione identifichi un prodotto riconducibile in modo univoco a un’azienda produttrice, costituisca offerta valida ogni altro prodotto con caratteristiche analoghe ed equivalenza nell’uso. Tale previsione dà attuazione all’art. 68 d.lgs. n. 50/2016, che la stazione appaltante può derogare soltanto qualora ritenga indefettibili determinate caratteristiche del bene (Consiglio di Stato sez. V, 4 novembre 2022, n. 9693; T.A.R. Lazio Roma sez. IV, 1 agosto 2022, n. 10815). Poiché l’indice bispettrale è tecnologia di proprietà esclusiva della ricorrente, la commissione, con valutazione tecnica sindacabile nei limiti indicati (Consiglio di Stato sez. IV, 4 marzo 2021, n. 1863), ha ritenuto per ben due volte che il prodotto dell’aggiudicataria consegua ugualmente il fine clinico della profondità della sedazione, richiamando specifica letteratura.

Il Collegio precisa poi il perimetro del giudizio: alla commissione non era demandato di verificare la maggiore o minore efficacia o qualità del prodotto, come in una gara con offerta economicamente più vantaggiosa, bensì di compiere una mera verifica di equivalenza ai fini dell’ammissione. Non occorreva quindi un giudizio qualitativo sulla bontà di un indice rispetto all’altro, essendo sufficiente accertarne l’idoneità a rispondere al requisito del capitolato. Quanto alla dedotta inutilizzabilità dei sensori bilaterali in neurochirurgia, la doglianza resta sfornita di argomenti di prova ed è inammissibile per genericità ai sensi dell’art. 40, comma 1, lett. d), c.p.a. (T.A.R. Campania Napoli sez. III, 2 novembre 2021, n. 6856).

Il percorso argomentativo valorizza inoltre la finalità proconcorrenziale della clausola: le modalità di svolgimento della gara hanno consentito il confronto tra operatori, altrimenti azzerato dalla pretesa dell’odierna ricorrente di operare come monopolista di fatto. Richiamando il parere ANAC n. 11/2012, il Collegio ribadisce che le specifiche tecniche non debbono impedire di offrire strumenti alternativi, evitando ostacoli ingiustificati al confronto concorrenziale. Il secondo motivo è respinto in quanto le prove “obbligatorie” del capitolato non vincolano la commissione, dipendendo da valutazioni ampiamente discrezionali, e nel verbale del 4 aprile 2023 è comunque dato atto della visione della campionatura prodotta.