Nomina commissione gara impugnabile con l’aggiudicazione, non con l’accesso agli atti (Cons. Stato n. 8621 del 29.10.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il concorrente che acquisisce conoscenza dell’aggiudicazione disposta in favore di altro operatore è in grado di percepire la portata lesiva di tale esito e deve far valere tempestivamente tutti i vizi già conosciuti, compresi quelli endoprocedimentali relativi alla composizione della commissione giudicatrice. La pubblicazione degli atti di gara sul profilo del committente, ai sensi dell’art. 29 d.lgs. n. 50/2016, integra una presunzione legale di conoscenza rilevante ai sensi dell’art. 41, comma 2, cod. proc. amm., senza necessità di notificazione individuale. Il termine per l’impugnazione di tali vizi decorre dalla comunicazione dell’aggiudicazione e non dal successivo accesso agli atti, che rileva per le censure sulle offerte e sui punteggi. La graduazione dei motivi è modificabile dal ricorrente, che può impugnare subito l’aggiudicazione e poi articolare con motivi aggiunti le doglianze conseguenti all’accesso.

Il Fatto

Una struttura sanitaria pubblica bandisce una gara per la fornitura di lampade scialitiche destinate a due presidi ospedalieri. La società appellante risulta aggiudicataria con un punteggio tecnico superiore a quello della società seconda classificata, odierna appellata. Quest’ultima impugna davanti al TAR Umbria l’aggiudicazione, deducendo errori nella valutazione delle offerte, l’illegittima composizione della commissione giudicatrice e vizi della lex specialis.

Il TAR accoglie il ricorso sul presupposto assorbente della fondatezza della censura sulla composizione della commissione, respingendo l’eccezione di tardività sul rilievo che il provvedimento di nomina non è mai direttamente lesivo e va impugnato unitamente all’atto conclusivo della procedura. L’aggiudicataria propone appello, lamentando l’erronea reiezione di quella eccezione e riproponendo le censure assorbite in primo grado.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ricostruisce il quadro regolatorio, nel quale alle disposizioni processuali di valenza generale degli artt. 41, comma 2, e 120 cod. proc. amm. si sovrappone la disciplina sostanziale e speciale degli artt. 53 e 76 d.lgs. n. 50/2016. Richiama l’indirizzo dell’Adunanza plenaria n. 12/2020, che ha modulato il dies a quo dell’impugnazione in base ai diversi momenti di possibile conoscenza degli atti di gara.

La fattispecie in esame rientra nell’ipotesi della pubblicazione generalizzata: il decreto di nomina della commissione era stato pubblicato nell’albo pretorio e nella sezione “Amministrazione trasparente” del sito aziendale. La conoscenza degli atti impugnati e della loro lesività costituisce un dato oggettivo, ancorato a presupposti verificabili mediante prove certe e non condizionato dall’interesse che il concorrente intende azionare. Ne deriva che la censura sulla composizione della commissione era tardiva e l’eccezione andava accolta.

Il Collegio respinge l’argomento dell’appellata secondo cui l’impugnazione immediata avrebbe realizzato solo un’utilità indiretta. Richiamando l’Adunanza plenaria n. 5/2015, osserva che la graduazione dei motivi è sempre modificabile: il concorrente poteva impugnare subito l’aggiudicazione per il vizio di composizione e poi, all’esito dell’accesso, formulare con motivi aggiunti le censure sulle offerte. La notifica individuale non è necessaria, perché l’art. 29 d.lgs. n. 50/2016 stabilisce una presunzione legale di conoscenza.

Quanto alle censure sulle valutazioni tecniche, riproposte ai sensi dell’art. 101, comma 2, cod. proc. amm., la Sezione riafferma che i giudizi della commissione sono espressione di discrezionalità tecnica e sono sindacabili solo per manifesta illogicità, non potendosi risolvere il giudizio in una nuova attribuzione dei punteggi. L’eccezione di inammissibilità è respinta quanto alla qualificazione, ma le doglianze sono infondate nel merito.

La domanda risarcitoria è dichiarata inammissibile, in quanto il TAR si era pronunciato su di essa ritenendo satisfattiva la declaratoria di inefficacia del contratto, senza che l’originaria ricorrente abbia proposto appello incidentale. L’appello è accolto e, in riforma della sentenza, il ricorso di primo grado è dichiarato in parte irricevibile e in parte respinto, con integrale compensazione delle spese del doppio grado.