Onere della prova sull’abuso edilizio e demolizione come atto vincolato (Cons. Stato n. 9178 del 24.11.2025)

Principi di diritto (Massima)
In materia di abuso edilizio, colui che contesti la qualificazione dell’intervento come nuova costruzione è tenuto a provare la consistenza plano-volumetrica del manufatto preesistente e la conservazione delle sue caratteristiche fondamentali, tra cui la sagoma. La mera preesistenza documentata da rilievi aerofotografici non è sufficiente se non consente di ricostruire l’esatta conformazione dell’immobile. Rimasta indimostrata tale consistenza, le opere non possono essere ricondotte agli interventi di manutenzione, restauro o ristrutturazione edilizia senza incremento di volumetria, e rientrano tra gli interventi di nuova costruzione di cui all’art. 3, comma 1, lett. e), d.P.R. n. 380/2001, soggetti al permesso di costruire ai sensi dell’art. 10 del medesimo d.P.R.. L’ordine di demolizione è atto vincolato, che non richiede una specifica motivazione sull’interesse pubblico alla rimozione neppure quando sia trascorso un lungo lasso di tempo dalla realizzazione, non potendo configurarsi alcun legittimo affidamento in relazione a situazioni contra legem.

Il Fatto

Il proprietario di un immobile sito nel territorio del Comune di Sant’Anastasia impugnava l’ordinanza con cui il Responsabile del Servizio assetto del territorio aveva ingiunto la demolizione di un manufatto, qualificato come abusivo, e degli atti presupposti. Il ricorrente deduceva la preesistenza della costruzione, riconducendola a un fabbricato rurale dell’area vesuviana risalente a epoca anteriore al 1943, e censurava la qualificazione dell’intervento come nuova costruzione.

Il TAR Campania, con sentenza n. 4563/2022, respingeva il ricorso, ritenendo che, indimostrata la consistenza iniziale del fabbricato, le opere implicassero una trasformazione urbanistico-edilizia con creazione di nuove superfici utili e incremento della volumetria, da assoggettare al permesso di costruire. Il proprietario proponeva appello.

La Motivazione della Corte

Il Consiglio di Stato muove dalla ricostruzione in fatto dell’intervento: un manufatto a un piano a quota terra, con struttura mista in cemento armato e muratura, superficie lorda di circa mq 126,60, altezza di circa mt 3,00 e cubatura complessiva di mc 380,00, oltre a terrazzi, balcone, pavimentazione e muro di recinzione. Su questa base il Collegio affronta la questione centrale, di natura essenzialmente probatoria.

La Corte rileva che la perizia di parte, lungi dal dimostrare la preesistenza nel 1943, evidenzia come i rilievi aerofotografici documentino sì la presenza dell’immobile, ma non la sua reale consistenza, impedita dalla vegetazione: il fabbricato risulta individuato senza una esatta conformazione planimetrica e volumetrica. Solo il rilievo aerofotogrammetrico del 2017, a vegetazione rimossa, ne mostra l’effettiva conformazione. Ne deriva che lo stato dei luoghi non può ritenersi esattamente definito dalle levate del 1943 e successive.

Su tale premessa il Consiglio di Stato conferma la conseguenza giuridica tratta dal primo giudice: rimasta indimostrata la esatta consistenza del fabbricato, le nuove opere non possono ascriversi a interventi di manutenzione, ordinaria o straordinaria, di restauro e risanamento conservativo, né di ristrutturazione edilizia senza incremento delle volumetrie esistenti. Manca del tutto la prova della conservazione delle caratteristiche fondamentali dell’edificio preesistente, tra cui la sagoma: era onere del ricorrente gestire l’elemento che ne impediva la visione, anziché farne valere l’onere della prova come scusante.

Legittimo è quindi l’operato dell’amministrazione, che ha qualificato gli interventi come nuova costruzione ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. e), d.P.R. n. 380/2001, soggetti al permesso di costruire ex art. 10 d.P.R. n. 380/2001. Il Comune non avrebbe potuto sottrarsi al dovere di perseguire l’illecito: l’ordine di demolizione è atto vincolato ancorato alla sola sussistenza di opere abusive, non richiede specifica motivazione sull’interesse pubblico alla rimozione neppure a distanza di molto tempo, non configurandosi legittimo affidamento rispetto a situazioni contra legem. Il Collegio richiama sul punto l’Adunanza plenaria n. 9 del 2017, Cons. St. sez. IV n. 5595 del 2017 e sez. VI n. 347 del 2021. L’appello è respinto, con condanna alle spese.