Ricorso incidentale condizionato e nullità per omesso esame del merito (Cons. Stato n. 9472 del 02.12.2025)

Principi di diritto (Massima)
Nel contenzioso sui contratti pubblici il ricorso incidentale che non ha portata escludente, ma investe esclusivamente la valutazione dell’offerta tecnica e l’attribuzione dei punteggi a un concorrente escluso, è condizionato al previo accoglimento del ricorso principale e alla conseguente riammissione del concorrente in graduatoria. Prima di tale accertamento difetta una condizione dell’azione e il ricorso incidentale non può essere esaminato nel merito. Il giudice che ne inverta l’ordine di trattazione, esamini per primo il gravame incidentale e dichiari improcedibile il ricorso principale per sopravvenuta carenza di interesse, omettendo integralmente l’esame del merito, incorre in errore palese e la sentenza è nulla ai sensi dell’art. 105, comma 1, c.p.a., con obbligo di rinvio della causa al primo giudice.

Il Fatto

Una cooperativa sociale partecipa alla gara indetta dalla Prefettura per l’affidamento del servizio di gestione di un centro di accoglienza per richiedenti protezione internazionale. Si colloca seconda in graduatoria provvisoria. Esclusa la prima classificata, la stazione appaltante scorre la graduatoria e avvia la verifica di idoneità professionale nei confronti della seconda classificata, estendendola alla società dalla quale questa ha acquisito i requisiti tecnico-professionali mediante cessione e affitto di ramo d’azienda.

All’esito della verifica la Prefettura dispone l’esclusione per irregolarità del DURC della società cedente e per asseriti carichi pendenti a carico di taluni soggetti. La cooperativa impugna il provvedimento davanti al TAR e, dopo l’aggiudicazione del servizio alla terza classificata, propone motivi aggiunti. La terza classificata notifica ricorso incidentale contestando il punteggio attribuito all’offerta tecnica della ricorrente principale. Il TAR, esaminando per primo il ricorso incidentale e accogliendolo nei limiti dell’interesse, dichiara improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso principale e i motivi aggiunti. Contro tale pronuncia la cooperativa propone appello.

La Motivazione della Corte

La questione preliminare investe l’ordine di esame dei ricorsi. Il Collegio richiama la giurisprudenza secondo cui l’accoglimento del gravame incidentale escludente non determina l’improcedibilità del gravame principale, residuando in capo al ricorrente l’interesse strumentale alla eventuale rinnovazione della gara: l’ordo quaestionum impone di esaminare per primo il ricorso principale. Il principio è ribadito da Cons. Stato Sez. IV n. 7323 del 2025 e da Cons. Stato Sez. V n. 1536 del 2022.

Nel caso concreto il ricorso incidentale non ha però portata escludente. Esso contesta soltanto il punteggio dell’offerta tecnica di un concorrente che risulta escluso in virtù del provvedimento prefettizio e che si trova inserito in una graduatoria provvisoria. L’interesse a ottenere l’esame nel merito è quindi subordinato all’accoglimento delle impugnazioni della ricorrente principale: finché questa resta esclusa, manca sul piano logico-giuridico la condizione dell’azione per sindacare la legittimità dell’attribuzione dei punteggi. Il TAR è incorso in un palese equivoco nell’individuazione dell’ordine di priorità.

Quanto alle conseguenze, l’art. 105, comma 1, c.p.a. si applica anche quando la sentenza appellata abbia dichiarato improcedibile il ricorso di primo grado errando palesemente nell’escludere la permanenza dell’interesse del ricorrente. Il principio vale anche nei giudizi pendenti, trattandosi di questioni processuali sottoposte al principio tempus regit actum, che non incidono negativamente sul diritto di azione e di difesa (Cons. Stato Sez. III n. 7177 del 2025).

L’accoglimento conduce alla rimessione della controversia al primo giudice per nullità della sentenza. Il Collegio richiama le pronunce dell’Adunanza Plenaria che hanno ricondotto all’ipotesi di nullità, con obbligo di rinvio, la decisione che abbia dichiarato inammissibile o improcedibile il ricorso in base a un errore palese, omettendo integralmente l’esame del merito (Ad. Plen. n. 16 del 2024 e n. 10 del 2025, quest’ultima successiva al passaggio in decisione della controversia). La novità della questione giustifica la compensazione delle spese del doppio grado.