Disparità di trattamento nel punteggio tecnico tra offerte del tutto identiche (TAR Lombardia n. 514 del 17.02.2025)

Principi di diritto (Massima)
In presenza di criteri premiali che la lex specialis riferisca a un ambito determinato — nella specie le sedi direzionali del concorrente — la stazione appaltante non può attribuire punteggi differenziati a offerte che presentino, sul medesimo criterio, un’identica carenza rispetto a tale ambito. La valutazione delle offerte costituisce espressione di discrezionalità tecnica sottratta al sindacato di legittimità, salvo che emerga manifesta irragionevolezza, illogicità o travisamento dei fatti. Il principio di autovincolo impone alla commissione di applicare le prescrizioni che essa stessa ha posto, senza margini discrezionali nella loro attuazione. Il vizio di disparità di trattamento è configurabile quando, a fronte di situazioni di fatto assolutamente identiche, sia riservato un trattamento irragionevolmente diverso. L’annullamento dei punteggi comporta la rideterminazione della graduatoria e, in assenza di certezza sull’aggiudicazione, esclude il risarcimento in forma specifica, restando satisfattiva la reintegrazione nella posizione sostanziale lesa.

Il Fatto

La società ricorrente partecipava alla procedura negoziata indetta da una stazione appaltante privata per la fornitura di SIM e servizi connessi, aggiudicata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. All’esito della valutazione tecnica si classificava seconda, con un distacco di 0,88 punti dall’aggiudicataria. Tra i criteri premiali figurava quello relativo alle misure volte all’efficientamento energetico, che la lettera di invito riferiva espressamente alle sedi direzionali dei concorrenti: alla ricorrente erano assegnati zero punti, all’aggiudicataria due.

La ricorrente impugnava l’aggiudicazione deducendo la violazione della lex specialis e la disparità di trattamento, chiedeva l’accertamento del diritto all’accesso alla documentazione di gara e, con motivi aggiunti, l’esclusione della controinteressata per la mancata compilazione di un allegato. L’aggiudicataria proponeva ricorso incidentale. La stazione appaltante eccepiva la carenza di interesse per difetto della prova di resistenza.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge l’eccezione di inammissibilità: la ricorrente, seconda in graduatoria, ha specificato che l’accoglimento le consentirebbe di posizionarsi al primo posto in ragione del ridotto divario di punteggio. La seconda classificata vanta un interesse qualificato all’esclusione dell’aggiudicataria che la precede, e la verifica dell’interesse deve esprimersi in termini di effettiva utilità.

Nel merito il Tribunale richiama la giurisprudenza sull’ampia discrezionalità tecnica della commissione, sindacabile solo per manifesta irragionevolezza o travisamento dei fatti, e sul principio di autovincolo: le prescrizioni della lex specialis vincolano anche l’amministrazione, non essendo consentito al favor partecipationis di prevalere sull’imparzialità e sulla par condicio. Richiama altresì i precedenti sull’eccesso di potere per disparità di trattamento, configurabile solo a fronte di identità assoluta delle situazioni di fatto.

Il criterio premiale, secondo il testo della lettera di invito e la stessa difesa della stazione appaltante, andava declinato con esclusivo riferimento alle sedi direzionali, e non agli uffici in genere né ai negozi. Dall’esame delle offerte emerge che né la proposta dell’aggiudicataria né quella della ricorrente contenevano riferimenti alle sedi direzionali: la prima menzionava negozi e uffici, la seconda riportava estratti del bilancio di sostenibilità di gruppo.

Da qui l’accoglimento del ricorso principale per disparità di trattamento, attesa l’identità delle situazioni di fatto e l’irragionevole diversità del trattamento: due punti all’aggiudicataria, zero alla ricorrente. Il Collegio annulla i punteggi attribuiti sul criterio contestato e dispone la rideterminazione della graduatoria. Il ricorso per motivi aggiunti è respinto, essendo emerso in giudizio che l’allegato era stato compilato; il ricorso incidentale è parimenti respinto.

Quanto al risarcimento, il Tribunale esclude la reintegrazione in forma specifica per difetto di certezza sull’aggiudicazione: la procedura non è automatica e la ricorrente era stata ammessa con riserva. L’annullamento rimette in gioco la ricorrente, che potrà conseguire il bene della vita all’esito delle valutazioni dell’amministrazione; tale reintegrazione è integralmente satisfattiva ed esclude il risarcimento per equivalente, richiesto solo in via subordinata. Le spese seguono la soccombenza.