Il mutamento di destinazione del sottotetto è variante essenziale e legittima l’acquisizione (TAR Campania n. 1202 del 13.02.2025)

Principi di diritto (Massima)
Il mutamento di destinazione d’uso di un sottotetto, realizzato mediante opere strutturali e con incremento di volumetria e di carico urbanistico, integra una variante essenziale rispetto al titolo edilizio e non una difformità parziale. Ne consegue che l’abuso non è suscettibile di fiscalizzazione ai sensi dell’art. 34 d.P.R. n. 380/2001 e che resta legittima la sanzione ablatoria adottata ai sensi dell’art. 31, comma 3, d.P.R. n. 380/2001. Tra diniego di fiscalizzazione e acquisizione gratuita non sussiste rapporto di pregiudizialità, ma di alternatività, con la conseguenza che i vizi del primo non si trasmettono al secondo. Il proprietario che, avuta contezza dell’abuso per effetto della notifica dell’ordinanza di demolizione, non si attivi per eseguirla né per impedire l’opera, risponde ai fini dell’applicazione della sanzione acquisitiva. Il provvedimento plurimotivato si sorregge anche su un solo motivo legittimo, con assorbimento delle censure residue.

Il Fatto

Il ricorrente acquista nel 2006 un sottotetto inserito in un complesso residenziale del Comune di Acerra, edificato in forza di concessione edilizia e di successiva denuncia di inizio attività in variante. Nel 2009 i tecnici comunali accertano, nel sottotetto, opere edilizie eseguite in assenza di permesso e in difformità ai titoli. Nel 2010 il Comune ordina la demolizione delle opere abusive; segue, nel 2021, l’avvio del procedimento di acquisizione gratuita per inottemperanza.

Ritenuta tecnicamente impossibile la demolizione, il ricorrente presenta istanza di fiscalizzazione dell’abuso, corredata da relazione tecnica. Il Comune la respinge e adotta il decreto di acquisizione. Dopo l’accoglimento in sede cautelare del ricorso ai fini del riesame, l’amministrazione instaura il contraddittorio procedimentale e conferma il diniego, qualificando la difformità come totale. Il ricorrente impugna anche l’ordinanza di sgombero e la richiesta di indennità di occupazione con due ricorsi per motivi aggiunti. Spiega intervento ad opponendum il proprietario dell’appartamento sottostante.

La Motivazione della Corte

Il Tribunale affronta anzitutto le questioni preliminari. Dichiara inammissibile l’eccezione di inammissibilità dell’intervento ad opponendum: il vicino, titolare di una posizione qualificata alla repressione degli abusi, è legittimato anche a intervenire nei giudizi in cui si chiede l’annullamento dei provvedimenti che aveva invocato. Il pregiudizio richiesto può essere di natura potenziale, purché non meramente ipotetico o emulativo.

Quanto al ricorso introduttivo, il Collegio ne dichiara l’improcedibilità parziale rispetto al primo diniego di fiscalizzazione: il nuovo provvedimento adottato in esecuzione dell’ordinanza cautelare costituisce esercizio di autonoma volontà provvedimentale, con motivazioni ulteriori e più ampie, sicché si è formato un nuovo assetto del rapporto.

Nel merito, il rapporto tra i due istituti viene ricostruito in termini di alternatività: l’acquisizione è sanzione dell’inottemperanza all’ordine di demolizione per abuso totale, la fiscalizzazione è sanzione alternativa per la difformità parziale tecnicamente non eliminabile senza pregiudizio della parte conforme. I vizi dell’uno non si riflettono sull’altro.

La Corte esclude poi che l’estraneità del proprietario al compimento dell’abuso valga a sottrarlo alla sanzione ablatoria. L’ordinanza di demolizione gli era stata notificata e il ricorrente non ha assunto alcuna iniziativa per eseguirla: ciò basta a fondare la responsabilità, poiché la sanzione punisce la trasgressione ingiustificata dell’ordine.

Quanto allo sgombero, l’atto adottato in violazione di un’ordinanza cautelare non è nullo, richiedendo la nullità il contrasto con sentenze passate in giudicato. Sul diniego definitivo, il Collegio rileva la natura plurimotivata dell’atto e ritiene infondata, oltre che inammissibile perché non tempestivamente dedotta, la tesi dell’applicabilità dell’art. 34. La trasformazione dei sottotetti in abitazioni, con diversa configurazione della falda, inglobamento del terrazzo e incremento di volumetria, costituisce variante essenziale e legittima l’acquisizione. Le spese sono compensate tra le parti costituite.