Annullata l’aggiudicazione per omessa verifica dell’equilibrio economico-finanziario e per violazione della separazione delle buste (TAR Puglia n. 862 del 09.06.2026)

Principi di diritto (Massima)
Nelle procedure di affidamento in concessione, la Stazione appaltante è tenuta a verificare la sostenibilità economico-finanziaria dell’offerta, anche quando la lex specialis non prescriva espressamente la presentazione del piano economico-finanziario, dovendo l’offerta essere valutata per la sua adeguatezza e per la corretta allocazione del rischio operativo sul concessionario. La mancata verifica della congruità dell’offerta, che si sostanzi nell’assenza di alcuna istruttoria sull’equilibrio complessivo del rapporto, determina l’illegittimità dell’aggiudicazione. Inoltre, la clausola della lex specialis che prevede, a pena di esclusione, l’inserimento dell’offerta tecnica nella busta digitale dedicata deve essere interpretata nel rigoroso rispetto del dato letterale, non potendo l’Amministrazione disapplicarla o attribuirle significati impliciti in ossequio al favor partecipationis. La presentazione dell’offerta tecnica all’interno della busta amministrativa comporta pertanto l’esclusione del concorrente, configurando una violazione del principio di separazione e di riservatezza delle offerte, a maggior ragione in una gara senza offerta economica, ove il confronto competitivo si svolge esclusivamente sui profili tecnici. In presenza di ricorsi reciprocamente escludenti, essi vanno esaminati entrambi nel merito, dovendosi ritenere sussistente l’interesse strumentale alla rinnovazione della gara.

Il Fatto

La società ricorrente principale, seconda classificata, impugnava la determinazione con cui il Comune aveva aggiudicato a una società concorrente la concessione del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale a seguito di incidenti, deducendo la mancata attivazione del procedimento di verifica di anomalia dell’offerta e l’omessa valutazione dell’equilibrio economico-finanziario del piano di gestione. La società aggiudicataria, costituitasi, proponeva a sua volta ricorso incidentale volto all’esclusione della ricorrente principale per aver presentato l’offerta tecnica all’interno della busta amministrativa, in violazione della lex specialis di gara.

La Motivazione della Corte

Il TAR ha preliminarmente disatteso la regola dell’esame prioritario del ricorso incidentale, affermando che in presenza di impugnazioni reciprocamente escludenti, volte entrambe all’espulsione dell’avversario, la tutela richiesta dal diritto UE impone l’esame congiunto di entrambe le impugnazioni, risultando irrilevante il numero dei partecipanti e la circostanza che le censure attengano a fasi diverse della procedura.

Nel merito, il Collegio ha accolto il primo motivo del ricorso principale, richiamando il principio per cui la concessione, caratterizzata dal trasferimento del rischio operativo, richiede una valutazione dell’offerta radicalmente diversa da quella dell’appalto: mentre per l’appalto si verifica la remuneratività del prezzo, per la concessione la verifica di anomalia è diretta ad accertare l’equilibrio complessivo del rapporto, ossia la contemporanea presenza della convenienza economica e della sostenibilità finanziaria del progetto, secondo quanto previsto dall’art. 177 del d.lgs. n. 36/2023.

Nella fattispecie, l’Amministrazione non ha richiesto il piano economico-finanziario né ha svolto alcuna istruttoria sulla corretta allocazione dei rischi, essendosi limitata a verificare il possesso dei soli requisiti di partecipazione. Tale carenza è stata ritenuta tanto più grave in considerazione delle previsioni della lex specialis che imponevano di valutare la congruità e la sostenibilità dell’offerta. Non è stata invece accolta la censura concernente l’omessa dichiarazione di precedenti esclusioni da altre gare, in quanto – alla luce della giurisprudenza richiamata – i provvedimenti di esclusione non hanno efficacia ultrattiva e non configurano un obbligo dichiarativo autonomo, salva la rilevanza dei gravi illeciti professionali che ne hanno costituito il presupposto.

Con riferimento al ricorso incidentale, il TAR ne ha riconosciuto la fondatezza, rammentando il principio di stretta interpretazione delle clausole della lex specialis assistite da comminatoria di esclusione. La clausola che impone la presentazione dell’offerta tecnica nella busta dedicata, a pena di esclusione, è inequivoca e non può essere disapplicata o interpretata in modo estensivo in funzione del favor partecipationis, rappresentando un vincolo anche per l’Amministrazione, priva di margini di discrezionalità nella sua attuazione. La condotta del RUP, che aveva ammesso al prosieguo la concorrente, integra quindi una violazione del principio di autovincolo, di par condicio e di segretezza delle offerte, tanto più in una procedura in cui l’assenza di offerta economica rendeva l’offerta tecnica l’unico elemento della valutazione comparativa.