Payback dispositivi medici 2015-2018: attività regionale vincolata, giurisdizione del giudice ordinario (TAR Lazio n. 10689 del 10.06.2026)

Principi di diritto (Massima)
Il provvedimento con cui una regione, ai sensi dell’art. 9-ter, comma 9-bis, del d.l. n. 78/2015, definisce l’elenco delle aziende fornitrici di dispositivi medici soggette al ripiano per gli anni 2015-2018 e quantifica gli importi dovuti da ciascuna di esse costituisce espressione di attività interamente vincolata e meramente ricognitiva, priva di qualsiasi margine di discrezionalità tecnica o autoritativa. Ne consegue che la posizione giuridica del fornitore ha consistenza di diritto soggettivo patrimoniale, con la conseguente giurisdizione del giudice ordinario, ai sensi dell’art. 11 c.p.a., dovendo la controversia essere riassunta entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della pronuncia. Le censure relative alla dedotta lesione dell’affidamento, dell’equilibrio contrattuale e della libertà d’impresa avverso gli atti statali presupposti sono invece infondate, alla luce dei principi espressi dalla Corte costituzionale con le sentenze n. 139 e n. 140 del 2024, non configurando il payback un prelievo retroattivo ma un contributo solidaristico noto agli operatori sin dal 2015.

Il Fatto

Una società fornitrice di dispositivi medici ha impugnato dinanzi al TAR il decreto con cui la Regione Marche ha approvato gli elenchi delle aziende soggette al ripiano del superamento del tetto di spesa per gli anni 2015-2018 (c.d. payback) e i relativi importi dovuti, nonché gli atti statali presupposti, tra cui i decreti ministeriali di certificazione dello scostamento e di adozione delle linee guida propedeutiche. Con motivi aggiunti ha successivamente esteso l’impugnazione al decreto regionale di ricalcolo degli importi, adottato in ottemperanza alle sentenze della Corte costituzionale n. 139 e n. 140 del 2024.

La ricorrente ha dedotto plurimi vizi di legittimità, lamentando la natura retroattiva del meccanismo, la violazione dell’affidamento, dell’equilibrio economico dei contratti e della libertà d’impresa, nonché la lesione della capacità contributiva, evidenziando di aver operato in perdita nelle forniture oggetto di ripiano.

La Motivazione della Corte

Il TAR ha distinto nettamente i due piani di impugnazione. Con riguardo agli atti statali presupposti, ha richiamato integralmente i principi affermati dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 140 del 2024, che ha escluso la natura retroattiva del payback, rilevando come le imprese fossero consapevoli sin dal 2015 dell’esistenza del tetto di spesa e del conseguente obbligo di ripiano in caso di sforamento. Il meccanismo, qualificato come contributo solidaristico, non integra violazione dell’art. 53 Cost., atteso che il fatturato rappresenta un adeguato indice rivelatore della capacità contributiva e la disciplina contiene tutti gli elementi richiesti a presidio della riserva di legge di cui all’art. 23 Cost.

Quanto alla dedotta lesione dei principi di affidamento e di equilibrio dei contratti pubblici, il Collegio ha evidenziato che il payback opera ab externo sulla sfera patrimoniale dei fornitori, senza incidere sull’esito delle gare, e che gli operatori avrebbero dovuto considerare, con ordinaria diligenza, il rischio di una fornitura eccedente il tetto. La circostanza che singole commesse siano state eseguite in perdita non incide sulla legittimità della normativa, poiché il meccanismo non collega l’obbligo alla realizzazione di utili.

Con specifico riferimento ai provvedimenti regionali, il TAR ha dichiarato l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. L’attività demandata alle regioni dal comma 9-bis dell’art. 9-ter del d.l. n. 78/2015 si risolve in compiti meramente attuativo-esecutivi: verifica della coerenza del fatturato, definizione dell’elenco delle imprese e calcolo degli importi secondo percentuali fissate ex lege. Si tratta di un’attività ricognitiva e riepilogativa, priva di qualsivoglia margine di discrezionalità, dalla quale sorge un rapporto obbligatorio tra amministrazione e fornitore, con un diritto soggettivo al corretto calcolo del quantum debeatur.

Il Collegio ha quindi applicato il criterio del petitum sostanziale, radicando la giurisdizione del giudice ordinario in quanto la controversia si colloca «a valle» del potere autoritativo, in un rapporto ormai paritario. Di conseguenza, ha rigettato le censure avverso gli atti statali presupposti e dichiarato inammissibili quelle avverso gli atti regionali, con compensazione delle spese e termini di riassunzione ai sensi dell’art. 11 c.p.a.