Abrogazione sopravvenuta e aiuti di Stato non esimono da ottemperanza il regolatore (TAR Lombardia n. 648 del 07.03.2024)

Principi di diritto (Massima)
L’abrogazione sopravvenuta della norma attributiva del potere non preclude l’esecuzione del giudicato formatosi su provvedimenti che a quella norma dovevano dare attuazione, poiché l’abrogazione opera ex nunc e non incide sui vincoli conformativi già introdotti dalla pronuncia. Il giudice dell’ottemperanza, chiamato a interpretare la sentenza portata a esecuzione, deve delinearne la portata evitando di desumere regole in contrasto con il diritto dell’Unione. Il possibile rilievo di un aiuto di Stato non giustifica l’inerzia del regolatore, che è tenuto a ricercare soluzioni compatibili e, se del caso, alla notifica preventiva ai sensi dell’art. 108, par. 3, del TFUE. L’amministrazione non può interrompere il procedimento sulla base del solo rischio di incompatibilità, ma deve compiere ogni sforzo esigibile secondo buona fede.

Il Fatto

Con sentenza n. 440 del 5 marzo 2020 il TAR Lombardia aveva accolto i ricorsi di alcuni operatori del settore energetico, titolari di centrali alimentate con ingenti quantità di gas, avverso gli atti con cui l’Autorità aveva disciplinato le tariffe di trasporto del gas per il periodo 2018/2019. Il Collegio aveva ritenuto tali provvedimenti privi delle misure di flessibilità ed economicità per i cd. soggetti alto consumanti imposte dall’art. 38, comma 2-bis, del d.l. n. 83 del 2012. La pronuncia è stata confermata dal Consiglio di Stato con sentenza n. 6096 del 18 luglio 2022.

ARERA ha dapprima avviato il procedimento di ottemperanza e pubblicato un documento per la consultazione. Con successiva delibera 410/2023/R/gas ha però deciso di non implementare alcuna misura, invocando l’abrogazione della norma di favore disposta dall’art. 22-ter del d.l. n. 69 del 2023 e il possibile contrasto con la disciplina sugli aiuti di Stato. La società ha proposto giudizio di ottemperanza chiedendo la nullità di tale delibera, l’esecuzione del giudicato e, in subordine, il risarcimento del danno.

La Motivazione della Corte

Il Collegio esamina anzitutto la domanda di ottemperanza, in applicazione del principio dell’adunanza plenaria n. 2 del 2013, che impone di trattare l’azione esecutiva prima di quella di annullamento, da dichiararsi improcedibile in caso di accoglimento della prima.

Quanto all’abrogazione, il TAR rileva che l’art. 22-ter del d.l. n. 69 del 2023 non indica alcuna decorrenza e che, dunque, opera il principio generale dell’efficacia ex nunc. La sentenza n. 440 del 2020 riguarda atti relativi al periodo 2018/2019, nel quale la norma era in vigore. La normativa sopravvenuta alla notifica non può poi impedire l’esecuzione del giudicato nella parte in cui ha già introdotto vincoli conformativi, restando sensibili alla nuova disciplina solo i tratti dell’azione amministrativa rimasti impregiudicati.

Sul versante europeo, il Collegio richiama la sentenza della Corte di Giustizia UE del 10 luglio 2014, causa C-213/13, e l’adunanza plenaria n. 11 del 2016: il giudice dell’ottemperanza deve interpretare la sentenza evitando di trarre da essa regole contrastanti con il diritto comunitario. Nel caso concreto la pronuncia non ha imposto alcun modello, avendo lasciato ad ARERA amplissima discrezionalità. Lo sconto tariffario ipotizzato nel documento per la consultazione non è l’unica soluzione percorribile, essendo possibili misure non riconducibili all’aiuto di Stato, come quelle dirette ad allineare la tariffa ai reali costi del servizio.

Il TAR ricorda che gli aiuti non sono vietati in assoluto e che l’art. 108, par. 3, del TFUE consente la notifica preventiva alla Commissione. ARERA deve quindi compiere ogni sforzo esigibile, secondo buona fede, per individuare misure compatibili, arrestandosi solo dinanzi a un giudizio negativo della Commissione o a elementi oggettivi che precludano ogni intervento.

La delibera 410/2023/R/gas è pertanto nulla ai sensi dell’art. 21-septies, primo comma, della legge n. 241 del 1990. ARERA è condannata a riavviare il procedimento entro sessanta giorni dalla comunicazione, anche con soluzioni diverse da quelle prospettate. Non si fissano termini di conclusione né si nomina il commissario ad acta. L’azione di annullamento è dichiarata improcedibile, la domanda risarcitoria assorbita e le spese compensate.