Accesso agli atti esecutivi e interesse del secondo classificato alla risoluzione (Cons. Stato n. 8848 del 05.11.2024)

Principi di diritto (Massima)
All’operatore economico collocato in seconda posizione nella graduatoria di una procedura di affidamento spetta una legittimazione concreta e attuale ad accedere agli atti della fase esecutiva del contratto aggiudicato, in relazione a vicende che potrebbero condurre alla risoluzione per inadempimento e, quindi, allo scorrimento della graduatoria o alla riedizione della gara. L’interesse conoscitivo deve preesistere alla domanda e non essere sua conseguenza, non potendo l’istanza servire a una generica verifica del corretto svolgimento del rapporto. Non è tuttavia richiesto che il richiedente offra un principio di prova dell’inadempimento, quando la pretesa ostensiva è proprio diretta ad accertarne l’esistenza. È sufficiente la prospettazione di circostanze concrete, anche in termini di semplice eventualità, idonee a prefigurare un’apprezzabile prospettiva di risoluzione.

Il Fatto

Un’Ambasciata italiana all’estero indice una procedura per l’affidamento del servizio di esternalizzazione delle attività propedeutiche al rilascio dei visti d’ingresso. La lex specialis impone all’aggiudicatario di iscriversi nel registro delle imprese dello Stato di esecuzione o di costituire una società di diritto locale entro centoventi giorni dalla stipula, a pena di risoluzione del contratto.

La società seconda classificata chiede alla stazione appaltante copia integrale della documentazione relativa a tale adempimento e dell’eventuale contratto sottoscritto. L’Amministrazione respinge l’istanza, qualificandola come meramente esplorativa. Il TAR Lazio accoglie il ricorso e riconosce l’interesse della richiedente. Propone appello l’aggiudicataria.

La Motivazione della Corte

Il Collegio richiama i principi dell’Adunanza Plenaria n. 10/2020: l’operatore utilmente collocato in graduatoria vanta un interesse concreto e attuale all’accesso agli atti esecutivi, ma tale interesse deve essere anteriore alla domanda, che non può essere impiegata per costruire ex post le premesse della legittimazione. L’istanza non può neppure soddisfare una generica volontà di controllo sul corretto svolgimento del rapporto.

Su questa base la Corte verifica la fattispecie concreta. La richiedente aveva evidenziato che il termine di centoventi giorni era spirato e che l’adempimento costituiva presupposto espressamente previsto dalla legge di gara ai fini della risoluzione. Tali circostanze, ad avviso del Collegio, prefigurano in termini di eventualità un’apprezzabile prospettiva risolutiva e sorreggono l’interesse ostensivo.

Il motivo dell’appellante, secondo cui sarebbe stato necessario un quid pluris consistente in un principio di prova dell’inadempimento, è respinto. La Corte osserva che l’istanza era diretta proprio ad acquisire elementi di certezza in ordine all’esistenza dell’inadempimento: pretenderne la prova anticipata frustrerebbe irragionevolmente un interesse conoscitivo qualificato.

Quanto all’interesse strumentale, il fatto che la lex specialis escluda lo scorrimento della graduatoria e imponga una nuova gara non priva la seconda classificata della legittimazione: anche l’interesse alla riedizione della procedura è idoneo a fondare l’accesso. L’appello è pertanto respinto, con integrale compensazione delle spese per eccezionali ragioni.