Accesso agli atti di gara e impugnazione della decisione di oscuramento (TAR Lombardia n. 4028 del 09.12.2025)

Principi di diritto (Massima)
In materia di accesso agli atti di gara, la decisione della stazione appaltante sulle richieste di oscuramento delle offerte dei primi cinque classificati, ove comunicata con atto autonomo rispetto all’aggiudicazione, integra un atto amministrativo autonomamente lesivo e deve essere impugnata, ai sensi dell’art. 36, comma 4, d.lgs. n. 36/2023, nel termine di dieci giorni dalla relativa comunicazione. Il concorrente che abbia ricevuto tale comunicazione tramite la piattaforma telematica e non l’abbia gravata non può utilmente dolersi dell’oscuramento impugnando la sola aggiudicazione, che di per sé non reca la decisione sull’oscuramento. Ne consegue l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, poiché l’eventuale accoglimento del gravame non arrecherebbe al ricorrente alcuna utilità concreta.

Il Fatto

Un operatore economico ha partecipato alla procedura di gara bandita da un Comune per l’affidamento del servizio di gestione degli asili nido comunali per quattro anni educativi, con base d’asta di € 23.400.000,00 per i primi tre anni, suscettibile di salire a € 46.800.000,00 in caso di rinnovo. All’esito della gara il ricorrente si è collocato al quinto posto in graduatoria e la stazione appaltante ha concluso la procedura aggiudicando l’appalto al primo classificato.

Con la comunicazione dell’aggiudicazione, la stazione appaltante ha reso disponibili la documentazione amministrativa, tecnica ed economica dei primi cinque operatori, precisando però che tutte le offerte tecniche erano state oscura in quanto contenenti, secondo le dichiarazioni degli offerenti, dati commerciali e industriali di carattere riservato. Il ricorrente ha impugnato la determinazione di aggiudicazione, nella parte in cui non rendeva disponibile integralmente la documentazione, chiedendo l’accertamento del diritto di accesso e l’ordine di esibizione.

La Motivazione della Corte

Il Collegio rileva anzitutto che può prescindersi dall’esame dell’istanza di rimessione in termini proposta dalla difesa del Comune per il deposito tardivo della memoria, poiché il ricorso è inammissibile per carenza di interesse.

La controversia è disciplinata dall’art. 36 del d.lgs. n. 36/2023, che ha introdotto un rito accelerato per l’accesso agli atti di gara. I commi 1 e 2 impongono alla stazione appaltante di rendere reciprocamente disponibili, tramite la piattaforma telematica e contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione, gli atti di gara e le offerte dei primi cinque operatori collocati in graduatoria. Il comma 3 prevede che la stazione appaltante dia atto delle decisioni assunte sulle richieste di oscuramento, indicate dagli operatori ai sensi dell’art. 35, comma 4, lett. a), che consente di escludere dall’accesso le informazioni costituenti segreti tecnici o commerciali in presenza di motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente. Il comma 4 stabilisce che tali decisioni sono impugnabili, con il rito dell’art. 116 c.p.a., entro dieci giorni dalla comunicazione digitale dell’aggiudicazione.

Il Collegio ricostruisce il modello legale osservando che le decisioni di oscuramento sono ordinariamente comunicate insieme all’aggiudicazione, ma non è escluso che siano comunicate successivamente con un atto autonomo: in tal caso il termine per impugnare decorre dalla comunicazione dell’atto che contiene la decisione sull’oscuramento, come affermato dal Consiglio di Stato, Sez. V, n. 2384/2025.

Nel caso di specie la stazione appaltante ha comunicato l’oscuramento dell’offerta tecnica in data 9.10.2025 tramite la piattaforma telematica, indicando le relative ragioni. Tale comunicazione costituisce l’atto di conclusione del sub-procedimento di oscuramento e, in quanto pregiudizievole, doveva essere impugnata entro il termine di decadenza di dieci giorni. Il ricorrente ha invece gravato il solo provvedimento di aggiudicazione, che non reca alcuna decisione sull’oscuramento, essendo questa assunta con il successivo atto autonomo rimasto non impugnato.

Il ricorso è pertanto inammissibile per carenza di interesse: il ricorrente non ha impugnato l’atto lesivo della propria posizione giuridica, sicché l’eventuale accoglimento del gravame non gli arrecherebbe alcuna utilità concreta. Il Collegio compensa integralmente le spese di lite, tenendo conto della natura della controversia e della novità delle questioni trattate.