Accesso agli atti di gara del non partecipante al project financing (TAR Lombardia n. 725 del 29.08.2024)

Principi di diritto (Massima)
L’operatore economico che ha presentato proposta nella fase di approvazione del project financing ma non ha partecipato alla successiva gara indetta sulla base del progetto approvato non è titolare di un interesse diretto, concreto e attuale all’ostensione degli atti di quest’ultima e non è quindi legittimato all’accesso documentale difensivo ex art. 53 d.lgs. n. 50/2016. La distinzione tra le fasi della procedura di finanza di progetto impedisce di ravvisare il nesso di strumentalità tra esigenze di tutela e fattispecie astratta legittimante. L’istanza proposta anche ai sensi del d.lgs. n. 33/2013 è ammissibile in astratto, ma il diniego è giustificato dai limiti dell’art. 5-bis, comma 2, lett. a) e c), d.lgs. n. 33/2013, più rigorosi di quelli dell’accesso documentale.

Il Fatto

Il Comune di Trezzo sull’Adda dichiara la fattibilità e il pubblico interesse della proposta di finanza di progetto presentata da un raggruppamento, preferendola a quella del costituendo RTI poi ricorrente. Il ricorso avverso tale provvedimento è respinto con sentenza del TAR Lombardia, appellata davanti al Consiglio di Stato. Nelle more, il Comune conclude la gara indetta sulla base del progetto approvato e aggiudica l’affidamento al raggruppamento controinteressato.

Il raggruppamento non partecipante alla gara, con espressa riserva di motivi aggiunti nel giudizio di impugnazione dell’aggiudicazione, chiede alla Provincia l’accesso alla documentazione di gara, invocando l’art. 53 d.lgs. n. 50/2016, gli artt. 22 ss. l. n. 241/1990 e il d.lgs. n. 33/2013. La Provincia rigetta l’istanza per difetto di legittimazione. Proposto ricorso ex art. 116 c.p.a., il fascicolo è trasmesso alla sezione staccata di Brescia.

La Motivazione della Corte

Il Collegio richiama i principi espressi dal Consiglio di Stato nella sent. n. 3979/2024, resa in controversia analoga. L’istanza di accesso mira alla documentazione della fase di gara e la situazione legittimante è ancorata allo svolgimento della stessa: l’esigenza difensiva non può che essere la tutela avverso l’aggiudicazione e gli atti prodromici. Occorre quindi verificare la corrispondenza tra esigenze difensive e paradigma legale, che passa per la possibilità di impugnare gli atti della gara alla quale l’istante non ha partecipato.

Il Consiglio di Stato ha escluso la legittimazione a impugnare gli atti di gara successivi al bando in capo all’operatore non concorrente, salva la sola impugnazione del bando riconosciuta dall’Adunanza Plenaria. Manca dunque il nesso di strumentalità tra esigenze di tutela e fattispecie astratta, con conseguente difetto di un interesse concreto, attuale e immediato all’ostensione.

Il Collegio ritiene tali principi applicabili anche alla fattispecie in esame, pur non del tutto sovrapponibile a quella decisa dal Consiglio di Stato. La diversità di scopo perseguito dall’operatore non incide sulle considerazioni relative alla mancata presentazione dell’offerta e alla distinzione tra le fasi della procedura. Se la finalità della ricorrente è impedire la realizzazione dell’intervento sulla base del progetto approvato dalla controinteressata, l’utilità finale non è l’aggiudicazione della gara di cui chiede gli atti.

Quanto all’accesso civico generalizzato, il Collegio ritiene infondata l’eccezione di inammissibilità per difetto di interesse conoscitivo a valenza pubblicistica, richiamando l’Adunanza Plenaria n. 10/2020: il diritto spetta a chiunque, senza oneri motivazionali, e la relativa disciplina è applicabile agli atti di gara. Tuttavia il diniego è giustificato dai limiti dell’art. 5-bis, comma 2, lett. a) e c), d.lgs. n. 33/2013, posto che la richiesta investe l’intera offerta tecnica ed economica e i requisiti dichiarati dalla controinteressata.

Diversamente opinando, lo strumento verrebbe utilizzato per eludere la disciplina dell’accesso nelle procedure ad evidenza pubblica, che limita l’ostensione delle informazioni costituenti segreti tecnici o commerciali ai soli concorrenti e ai fini della difesa in giudizio. Assorbito il terzo motivo, il ricorso è respinto, con compensazione delle spese in ragione della complessità delle questioni e dei profili di carenza motivazionale e procedimentale del diniego.