Avvalimento tecnico nullo se il programma formativo non è determinato (TAR Molise n. 310 del 30.09.2024)

Principi di diritto (Massima)
Nelle gare pubbliche il contratto di avvalimento avente ad oggetto un requisito di capacità tecnica e professionale è nullo, ai sensi dell’art. 89, comma 1, del D.Lgs. n. 50/2016, quando si limiti a indicare in modo generico l’impegno dell’ausiliaria a mettere a disposizione le risorse necessarie, senza specificare in che cosa esse materialmente consistano. L’impegno alla sola predisposizione di un programma di formazione del personale non integra il trasferimento effettivo del requisito, ove il contratto non ne delinei contenuti, modalità e durata: l’oggetto resta indeterminato e la stazione appaltante non è posta in condizione di vagliare l’effettività del prestito. L’aggiudicazione disposta in favore del concorrente che andava escluso è illegittima; ne conseguono l’annullamento dell’aggiudicazione, l’inefficacia del contratto ai sensi dell’art. 122 cod. proc. amm. e il subentro del secondo classificato ai sensi dell’art. 124 cod. proc. amm.. La valutazione della stazione appaltante sulle cause facoltative di esclusione ex art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016 è espressione di ampia discrezionalità e il sindacato giurisdizionale resta circoscritto alla non pretestuosità.

Il Fatto

Il Comune di Campobasso indice una gara europea per l’affidamento del servizio di trasporto pubblico locale urbano su gomma della durata di nove anni. All’esito della valutazione delle offerte, la graduatoria colloca al primo posto la società aggiudicataria, al secondo la seconda classificata e al terzo il raggruppamento temporaneo ricorrente. L’aggiudicazione definitiva viene impugnata dal terzo classificato, che ne chiede l’annullamento deducendo vizi dell’ammissione delle due concorrenti che lo precedono, l’erronea attribuzione dei punteggi alla propria offerta, in subordine l’illegittimità dei criteri di valutazione discrezionali, e avanzando domanda di accesso agli atti dell’offerta tecnica.

La seconda classificata propone autonoma impugnativa, contestando in particolare la validità del contratto di avvalimento speso dall’aggiudicataria per integrare il requisito tecnico-professionale e chiedendo, in via principale, il subentro nella commessa. I due giudizi, riuniti, giungono alla decisione congiunta.

La Motivazione della Corte

Il Collegio esamina anzitutto le censure del terzo classificato contro la posizione della seconda graduata. Quanto al supposto illecito professionale e alle violazioni fiscali non definitivamente accertate, il Tribunale rileva che la concorrente ha dichiarato compiutamente nel DGUE tanto le irregolarità fiscali quanto la pregressa risoluzione contrattuale, e che la stazione appaltante ha acquisito DURF, casellario ANAC, certificazioni e verifiche antimafia, pervenendo a un giudizio positivo di affidabilità. Esso ricade nell’ampia discrezionalità ex art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016 ed è sindacabile solo per manifesta pretestuosità.

Sulla specifica posta debitoria di cui ai motivi aggiunti, il Collegio esclude l’omissione istruttoria: la stazione appaltante non era tenuta a ripetere giorno per giorno le verifiche, e la violazione è risultata rateizzata e sgravata prima della scadenza del termine, né superava la soglia di gravità fissata dal D.M. 28 settembre 2022 del Ministero dell’Economia e delle Finanze. Le doglianze sono respinte.

Accertata la legittimità dell’ammissione della seconda graduata, il terzo classificato difetta di interesse sull’esclusione dell’aggiudicataria: l’esito non gli recherebbe utilità alcuna. La tesi secondo cui la riduzione del numero delle concorrenti imporrebbe la ripetizione della valutazione con metodo diverso dal confronto a coppie è respinta, perché i giudizi tecnici già espressi costituiscono un dato fisso e non possono essere rimessi in discussione.

Anche il terzo motivo è infondato: il sindacato sulle valutazioni delle commissioni è pieno ma non sostitutivo, e i giudizi sui criteri discrezionali risultano logicamente motivati. La mancata previsione di sub-pesi non è indice di illegittimità della lex specialis, essendo la loro articolazione rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante ai sensi dell’art. 95, comma 8, del D.Lgs. n. 50/2016; è comunque tempestiva la censura proposta con l’impugnazione dell’atto conclusivo.

Passando al ricorso della seconda classificata, il Collegio ne accoglie il primo motivo. Il contratto di avvalimento si limita a impegnare l’ausiliaria alla “predisposizione di un programma di formazione del personale”, senza indicare contenuti, modalità e durata del percorso formativo. Manca così la specificazione delle risorse richiesta a pena di nullità dall’art. 89, comma 1, del D.Lgs. n. 50/2016, confermata dall’art. 104 del D.Lgs. n. 36/2023. Il contratto è nullo per indeterminatezza dell’oggetto e l’aggiudicataria andava esclusa. Ne derivano l’annullamento dell’aggiudicazione, l’inefficacia del contratto ex art. 122 cod. proc. amm. e il subentro della seconda classificata ex art. 124 cod. proc. amm.; le spese sono compensate.