Accesso difensivo: interesse astratto e ostensione dei soli atti esistenti (TAR Calabria n. 1456 del 11.10.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il diritto di accesso ai documenti amministrativi è garantito anche quando è strumentale a una tutela stragiudiziale, prima e indipendentemente dall’esercizio di un’azione giudiziale, purché sussista un interesse diretto, concreto e attuale e un rapporto di strumentalità con la documentazione richiesta. L’interesse all’accesso si valuta in astratto, senza apprezzamento sulla fondatezza della domanda che l’istante potrebbe proporre sulla base degli atti acquisiti. L’ostensione può essere ordinata solo per documenti formati e nella disponibilità dell’amministrazione: se l’esistenza del documento è incerta o solo eventuale, l’azione di accesso è inammissibile, e la prova dell’esistenza grava su chi invoca il diritto, anche per presunzioni o indizi, ma non per mere supposizioni.

Il Fatto

La società ricorrente aveva intrattenuto con il Comune un rapporto contrattuale cessato per recesso della stazione appaltante, intervenuto il 29.11.2023. Con comunicazione del 16.02.2024 l’amministrazione quantificava le somme dovute all’appaltatore. La determinazione era contestata dall’impresa, che chiedeva dapprima la redazione del verbale di consistenza in contraddittorio e, dopo la delibera di Giunta che confermava le indennità, l’ostensione di quattro gruppi di atti: contratto di appalto con elaborati progettuali, capitolato, computo metrico ed elenco prezzi; verbale di sospensione lavori; verbale di consistenza; determina di approvazione del verbale.

La richiesta restava senza riscontro, determinando un diniego tacito. La società ricorreva quindi per l’annullamento del silenzio-rifiuto e per l’accertamento del diritto all’accesso. Il Comune non si costituiva, nonostante la ritualità della notifica, e la causa era spedita in decisione.

La Motivazione della Corte

Il Tribunale muove dall’orientamento maggioritario, ribadito anche in appello, secondo cui l’accesso va garantito quando è strumentale e funzionale a qualunque forma di tutela, giudiziale o stragiudiziale. Si tratta del c.d. accesso difensivo, che prescinde dall’effettivo esercizio dell’azione.

Quanto ai presupposti, la decisione richiede il compimento di due valutazioni concorrenti: un interesse giuridicamente rilevante del richiedente, non necessariamente qualificato come diritto soggettivo o interesse legittimo, e un rapporto di strumentalità tra tale interesse e la documentazione richiesta. Resta escluso il generico interesse di ogni cittadino al buon andamento dell’attività amministrativa. Il Collegio richiama Cons. St., Ad. Plen., 18 marzo 2021, n. 4: l’interesse va valutato in astratto, senza sindacato sulla fondatezza o ammissibilità della futura domanda giudiziale.

Sul piano oggettivo la sentenza delimita la latitudine dell’ostensione: oggetto del diritto sono i documenti formati e nella certa disponibilità dell’amministrazione, non quelli mai venuti ad esistenza o non più esistenti, in applicazione del principio ad impossibilia nemo tenetur. Il richiamo è a Cons. Stato, sez. V, 8 novembre 2023, n. 9622: la prova dell’esistenza del documento grava su chi intende far valere il diritto e può essere assolta anche in via indiziaria, ma non tramite mere supposizioni.

Applicando tali principi, il Tribunale riconosce l’interesse all’ostensione, poiché l’appaltatore intende tutelare il proprio diritto di credito conseguente al recesso: la situazione giuridicamente tutelata sussiste in astratto. L’ordine di esibizione è però limitato agli atti di esistenza certa o almeno presunta, cioè il contratto completo di elaborati, capitolato, computo metrico ed elenco prezzi, nonché il verbale di consistenza e la relativa determina di approvazione. È escluso il verbale di sospensione lavori, della cui venuta ad esistenza lo stesso ricorrente dubita.

Il ricorso è quindi parzialmente accolto, con annullamento parziale del diniego tacito e ordine al Comune di esibire copia dei documenti indicati ai numeri 1, 3 e 4 dell’istanza, entro trenta giorni dalla notificazione della sentenza. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate con compensazione di un terzo in ragione dell’accoglimento parziale.