Accesso difensivo ai segreti tecnici solo se indispensabile e strumentale (Cons. Stato n. 10036 del 18.12.2025)

Principi di diritto (Massima)
Il diritto di accesso del concorrente alla documentazione di gara contenente segreti tecnici o commerciali non prevale in modo automatico e generalizzato sulle esigenze di riservatezza dell’aggiudicatario. L’art. 35, commi 4 e 5, d.lgs. n. 36 del 2023 va letto alla luce del diritto dell’Unione, che impone alla stazione appaltante un effettivo bilanciamento tra tutela giurisdizionale e protezione del know-how. L’ostensione è ammessa solo se la documentazione è strettamente indispensabile alla difesa, nel senso di insussistenza di altri mezzi di prova. Il requisito non sussiste quando le informazioni richieste non hanno inciso sull’attribuzione del punteggio e sono già desumibili dagli atti ostesi.

Il Fatto

Una società in house del comune di Brescia indice l’appalto integrato per la linea tranviaria cittadina. Alla gara partecipano due raggruppamenti. L’aggiudicazione va al raggruppamento guidato da un’impresa con punteggio superiore di stretta misura; il secondo classificato impugna gli atti di gara e il parziale diniego opposto alle proprie istanze di accesso alle sezioni dell’offerta tecnica dell’aggiudicatario.

Il TAR Lombardia, Sezione staccata di Brescia, con ordinanza n. 537 del 2025 accoglie in parte la domanda di accesso, individuando il punto di accessibilità nelle sole informazioni che abbiano costituito presupposto per la formazione del punteggio. Avverso tale ordinanza propongono appello la stazione appaltante e l’aggiudicatario, che lamentano la mancata considerazione dei segreti tecnico-commerciali e l’assenza di un effettivo bilanciamento.

La Motivazione della Corte

Il Collegio riunisce i gravami e respinge l’eccezione di tardività del ricorso di primo grado. Il termine di dieci giorni dell’art. 36, comma 4, d.lgs. n. 36 del 2023 decorre dalla comunicazione della decisione sulla richiesta di oscuramento, non dalla mera comunicazione dell’aggiudicazione: diversamente si lederebbe il diritto di difesa e si favorirebbero ricorsi al buio.

Nel merito gli appelli sono fondati. L’art. 35, comma 5 consente l’accesso alle informazioni riservate solo quando indispensabile per la difesa in giudizio. La giurisprudenza, richiamata anche nelle Ad. Plen. n. 4 del 2021, esige uno stretto nesso di strumentalità e un’indispensabilità intesa come insussistenza di altri mezzi di prova; l’accesso meramente esplorativo resta escluso.

Sul piano eurounitario, la Corte di giustizia UE, investita da questa Sezione, ha affermato che le direttive ostano a una disciplina nazionale che imponga l’ostensione senza consentire all’ente aggiudicatore alcun bilanciamento con le esigenze di tutela dei segreti. Il Collegio richiama anche la procedura di infrazione promossa dalla Commissione europea avverso la prevalenza automatica del diritto di difesa.

Applicando tali principi, la Corte rileva che la stazione appaltante ha correttamente operato il contemperamento: ha osteso la documentazione richiesta dalla legge di gara e valutata dalla commissione, negando solo allegati tecnici non prescritti e non valutati. La motivazione emerge dalle comunicazioni, dove si dà atto dell’opposizione dell’aggiudicatario e dei riferimenti normativi.

Gli allegati richiesti non hanno inciso sul punteggio e i parametri in essi contenuti erano già nella disponibilità dell’istante tramite la documentazione ostesa. Difetta dunque l’indispensabilità. Gli appelli sono accolti, il ricorso di primo grado respinto e le spese del doppio grado integralmente compensate.