Annullamento gara per ambiguità lex specialis e affidamento del primo classificato (Cons. Stato n. 8188 del 22.10.2025)

Principi di diritto (Massima)
L’annullamento in autotutela della gara è legittimo quando la lex specialis presenti una rilevante ambiguità nella determinazione degli importi a base d’asta, tale da rendere incerta l’individuazione delle prestazioni e dei compensi oggetto dell’affidamento. In tal caso l’amministrazione può intervenire a correggere gli atti indittivi, a prescindere dagli esiti procedurali e dal numero dei partecipanti. Il concorrente collocatosi primo in graduatoria, in difetto di aggiudicazione, non vanta una posizione qualificata che imponga la comunicazione di avvio del procedimento ex art. 21-nonies l. n. 241 del 1990, dovendosi escludere che il contenuto del provvedimento avrebbe potuto essere diverso. La domanda risarcitoria da responsabilità precontrattuale resta subordinata alla prova, ex art. 2697 cod. civ., dei costi sostenuti e delle occasioni perdute, non potendosi addossare all’amministrazione l’onere di dimostrare le voci di danno dedotte.

Il Fatto

La società ricorrente partecipava alla gara indetta per l’affidamento di un appalto integrato di progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di ristrutturazione di un impianto sportivo, gestita da una centrale di committenza. Risultava prima classificata in graduatoria.

Il Consorzio committente annullava in autotutela l’indizione della gara, ritenendo erronea l’indicazione di alcuni compensi professionali. La società impugnava il provvedimento e gli atti connessi davanti al TAR Campania, che respingeva il ricorso e i motivi aggiunti. Proponeva quindi appello, dolendosi dell’erroneità del presupposto dell’autotutela, della mancata comunicazione di avvio del procedimento e del rigetto della domanda risarcitoria.

La Motivazione della Corte

Il Collegio richiama anzitutto la disciplina dell’art. 71 d.lgs. n. 36 del 2023 e affronta il primo motivo, relativo alla pretesa chiarezza del disciplinare. La lettura del documento è decisiva: esso indicava per “importo progettazione soggetto a ribasso” la somma di € 98.147,34, a fronte di un compenso per la progettazione esecutiva pari a € 13.211,66.

Tale divergenza integra una situazione di rilevante ambiguità della lex specialis. Il disciplinare, nel definire l’importo contrattuale come somma degli importi tabellari al netto del ribasso, confermava la cifra maggiore quale base di gara, in termini coerenti con il bando. L’allegato calcolo del compenso professionale non vale a superare l’univoca indicazione del disciplinare. L’intervento in autotutela risulta dunque giustificato.

Quanto al secondo motivo, la Corte ritiene assorbente osservare che il provvedimento di secondo grado riguarda l’indizione della gara e la determinazione a contrarre, atto generale privo di destinatario individuato. La società non era aggiudicataria, ma semplice prima classificata: difetta quindi una posizione qualificata che renda necessaria la comunicazione di avvio. Né l’appellante indica elementi conoscitivi concreti che avrebbe potuto opporre. Il richiamo è a Cons. Stato, V, 5 maggio 2025, n. 3773, 12 giugno 2024, n. 5265 e 18 dicembre 2023, n. 10887. Irrilevante è il numero dei partecipanti, poiché l’autotutela mira a correggere la lex specialis in sé.

Sul terzo motivo, la Corte conferma il rigetto della domanda risarcitoria. L’appellante non offre prova dei costi di partecipazione, delle spese generali, delle occasioni perdute e del collegamento causale con la procedura. L’onere probatorio grava sulla parte ex art. 2697 cod. civ., non sull’amministrazione. La domanda è pertanto infondata.

L’appello è respinto, con condanna dell’appellante alle spese di lite liquidate in € 3.000,00, oltre accessori, in favore del Consorzio.