Accordo quadro multifornitore, la scelta del fornitore è interesse legittimo (Cons. Stato n. 7896 del 02.10.2024)

Principi di diritto (Massima)
La controversia relativa all’individuazione dell’operatore economico cui affidare la fornitura nell’ambito di un accordo quadro multifornitore rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo. La decisione motivata che individua l’affidatario del contratto attuativo comporta la spendita di poteri autoritativi, a fronte dei quali la posizione degli operatori economici parti dell’accordo quadro è di interesse legittimo, più qualificato e differenziato rispetto a quello del semplice partecipante non aggiudicatario. Il discrimine del riparto non può essere individuato nel solo momento genetico della stipula dell’accordo, dovendosi considerare la fattispecie complessa che conduce alla stipula del contratto esecutivo. Il giudice di primo grado che abbia declinato la giurisdizione deve essere riformato con rimessione al primo giudice ai sensi dell’art. 105 cod. proc. amm., restando impregiudicato ogni apprezzamento sull’intera res controversa, compreso lo scrutinio sulle condizioni dell’azione.

Il Fatto

Due società operanti nel settore dei dispositivi per l’automonitoraggio della glicemia partecipano alla procedura indetta dalla centrale di committenza regionale per un accordo quadro di fornitura destinato alle aziende sanitarie. Entrambe risultano aggiudicatarie del medesimo lotto, collocandosi in graduatoria una al quarto e l’altra al quinto posto.

Appreso che le aziende sanitarie intendevano acquistare e distribuire ai pazienti anche un modello diverso da quello offerto in gara, in forza della clausola di aggiornamento tecnologico prevista nel capitolato, l’operatore pretermesso impugna davanti al TAR Campania gli atti di acquisto, deducendo un illegittimo affidamento diretto e la violazione dei principi di concorrenza, pubblicità e trasparenza. Il primo giudice, accogliendo l’eccezione della centrale di committenza, declina la giurisdizione in favore del giudice ordinario, qualificando la posizione della ricorrente come diritto soggettivo connesso alla tutela della propria immagine commerciale. Propone appello la società soccombente.

La Motivazione della Corte

Il Consiglio di Stato muove dalla qualificazione dell’accordo quadro multifornitore come pactum de modo contrahendi: un contratto normativo che non produce effetti reali o obbligatori, ma vincola le parti nella successiva manifestazione di volontà contrattuale. Il disciplinare impone alle aziende sanitarie di individuare l’ulteriore operatore con adeguata motivazione, in presenza di condizioni abilitanti tipizzate, tra cui l’esigenza di garantire la continuità terapeutica del paziente.

Da tale ricostruzione deriva che la posizione fatta valere dall’appellante non è assimilabile a quella di un operatore economico non aggiudicatario. I precedenti invocati dalla ricorrente, tra cui Cons. Stato, sez. III, n. 6797 del 2023 e TAR Lombardia n. 174 del 2020, concernono infatti la diversa ipotesi del terzo che lamenta l’elusione dell’evidenza pubblica a fronte di modifiche dell’appalto non conformi all’art. 106 d.lgs. n. 50/2016. Qui, invece, entrambe le società sono parti dell’accordo quadro e la posizione giuridica è composita: trae origine dall’aggiudicazione ma si colora di negozialità per effetto della stipula.

Il punto decisivo è che l’individuazione del fornitore, quando le esigenze cliniche non siano altrimenti assolvibili con il prodotto primo classificato, non esaurisce un rapporto paritetico. L’operatore resta titolare di un interesse legittimo all’individuazione come fornitore e alla conseguente stipula del contratto esecutivo; sussiste inoltre l’interesse strumentale all’indizione di una nuova procedura ove l’oggetto della fornitura risulti estraneo all’accordo. Entrambe le posizioni fronteggiano momenti di esercizio di potere autoritativo della stazione appaltante.

Militano in tal senso la giurisprudenza delle Sezioni Unite, che ha ricondotto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la controversia sull’aggiudicazione esecutiva di un accordo quadro (Cass. civ., sez. un., n. 35335 del 2022), e la giurisprudenza amministrativa che riconosce spessore pubblicistico agli atti esecutivi dell’accordo (Cons. Stato, sez. III, n. 10989 del 2022; TAR Liguria n. 708 del 2023).

Non condivide, pertanto, la ratio decidendi del primo giudice, che ha individuato il discrimine del riparto nel solo momento genetico della stipula contrattuale. L’appello è accolto, la sentenza declinatoria riformata e gli atti rimessi al TAR Campania ai sensi dell’art. 105 cod. proc. amm., senza che la pronuncia sulla giurisdizione pregiudichi lo scrutinio sulle condizioni dell’azione. Le spese di entrambi i gradi sono integralmente compensate.