AGCM può agire con avvocato del libero foro senza parere preventivo dell’Avvocatura (Cons. Stato n. 2223 del 17.03.2026)

Principi di diritto (Massima)
Il parere preventivo dell’Avvocatura Generale dello Stato, richiesto dall’art. 5 R.D. n. 1611 del 1933 per affidare la difesa di un’amministrazione a un avvocato del libero foro, non può trasformarsi in un ostacolo procedurale che comprime irrimediabilmente il diritto di azione dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato. La mancanza del parere non integra un vizio della procura, ma un semplice vizio formale e procedimentale, sanabile ai sensi dell’art. 182, comma 2, c.p.a. e comunque superato dall’acquisizione del parere in corso di causa. L’Autorità, in quanto amministrazione indipendente, può ricorrere al libero foro anche al di fuori della procedura di deroga, non diversamente da quanto riconosciuto al Consiglio Superiore della Magistratura. La declaratoria di inammissibilità per difetto di ius postulandi lede il diritto di difesa, sub specie della facoltà di agire senza immotivati ostacoli di ordine amministrativo, e impone l’annullamento con rimessione al primo giudice.

Il Fatto

L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato impugnava davanti al TAR Emilia Romagna la delibera con cui il Comune di Cervia aveva disposto la proroga delle concessioni demaniali marittime, ritenendola in contrasto con l’art. 49 TFUE e con l’art. 12 della Direttiva 2006/123/CE. L’Autorità si costituiva in giudizio assistita da un avvocato del libero foro.

Il TAR, sede di Bologna, con la sentenza impugnata dichiarava inammissibile il ricorso per difetto di ius postulandi: il patrocinio dell’Avvocatura dello Stato era obbligatorio anche per le autorità indipendenti e mancava la prova del parere preventivo dell’Avvocato Generale dello Stato, necessario per affidare la difesa a un legale esterno. L’AGCM proponeva appello, articolando più motivi.

La Motivazione della Corte

Il Collegio affronta in via preliminare l’eccezione di improcedibilità legata alla delibera comunale sopravvenuta in corso di giudizio. Il Consiglio di Stato la ritiene non decidibile allo stato: non è chiaro se la nuova delibera superi le contestazioni dell’Autorità e il parere da questa richiamato non è stato prodotto. L’accertamento spetterà quindi al Tribunale, al quale la causa viene rimessa.

Nel merito, il punto centrale è l’interpretazione dell’art. 21-bis, comma 2, della l. n. 287 del 1990 e dell’art. 5 R.D. n. 1611 del 1933. Il primo giudice ne ha dato lettura formalistica, ricavandone l’inammissibilità del ricorso per la sola assenza del parere dell’Avvocatura. Tale esito è per il Collegio troppo drastico: alla mancanza del parere si sarebbe potuto sopperire con una regolarizzazione ex art. 182, comma 2, c.p.a., tanto più che si tratta di mero parere e non di difetto di procura.

La Corte rileva che l’azione promossa dall’Autorità la pone in una situazione di reale e irriducibile contrasto non solo con le autorità comunali, ma anche con lo stesso legislatore nazionale che ha consentito le proroghe. Lo conferma il parere della stessa Avvocatura Generale dello Stato, che aveva indicato l’esigenza di rivolgersi a un legale del libero foro per il possibile contrasto con la normativa unionale.

Assume rilievo la ratio decidendi di Sezioni Unite n. 23464 del 19.12.2012: con riferimento al Consiglio Superiore della Magistratura, si è riconosciuta la facoltà di rivolgersi al libero foro anche al di fuori della procedura di deroga dell’art. 5. Il Collegio estende analogo ragionamento all’Autorità, amministrazione indipendente che non può essere assoggettata a procedimenti macchinosi suscettibili di frustrarne il diritto di azione.

Un’interpretazione diversa contrasterebbe con la Direttiva (UE) 2019/1 e con il mandato europeo dell’Autorità, ponendo un dubbio di compatibilità unionale. Il giudice nazionale deve invece assicurare l’effetto utile del diritto europeo attraverso l’ermeneutica. In ogni caso il parere positivo è stato acquisito per il grado di appello, e questa Sezione (Cons. St. sez. VII n. 5 del 05.01.2026) ha già ritenuto sanato il vizio formale. L’appello è quindi accolto, la sentenza annullata e la causa rimessa al TAR ai sensi dell’art. 105 c.p.a., con compensazione delle spese.