Aggiudicazione implicita nel contratto e convalida postuma della gara (Cons. Stato n. 2228 del 17.03.2026)

Principi di diritto (Massima)
La stipula del contratto di appalto non integra una aggiudicazione implicita, perché il negozio esprime l’autonomia privata della P.A. e non il potere pubblicistico di cui è espressione il provvedimento conclusivo del procedimento di evidenza pubblica. L’omissione del provvedimento di aggiudicazione non è tuttavia idonea, da sola, a determinare l’annullamento dell’atto successivo, ove il ricorrente non alleghi un pregiudizio concreto derivante dalla mancata verifica dei requisiti dell’aggiudicatario. La delibera con cui l’organo di vertice approva le risultanze di gara e ratifica la stipula, nella consapevolezza del vizio originario, integra gli elementi strutturali e funzionali della convalida ex art. 21-nonies, comma 2, l. n. 241/1990, con effetti sananti retroattivi assimilabili a quelli della ratifica ex art. 1399, comma 2, c.c. Ne consegue l’improcedibilità delle censure sull’aggiudicazione, da riproporre nei confronti del sopravvenuto provvedimento espresso.

Il Fatto

La società ricorrente partecipava all’appalto specifico indetto da una struttura ospedaliera pugliese nell’ambito di un sistema dinamico di acquisizione, per la fornitura di carrelli informatizzati finanziata con fondi del P.N.R.R. e aggiudicata secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. La graduatoria collocava al primo posto la controinteressata e al secondo la ricorrente.

La ricorrente impugnava l’esito della gara deducendo tre ordini di vizi: la stipula del contratto in assenza del previo provvedimento di aggiudicazione, l’illegittimo soccorso istruttorio che aveva consentito alla controinteressata di produrre dopo la scadenza la Checklist DNSH, e la carenza nell’offerta tecnica di requisiti minimi previsti a pena di esclusione. Il TAR Puglia, con sentenza in forma semplificata, respingeva integralmente il ricorso. Da qui l’appello.

La Motivazione della Corte

Il Collegio dissente dalla costruzione dell’aggiudicazione implicita accolta dal primo giudice. La conclusione del contratto è espressione dell’autonomia negoziale della P.A., capacità ontologicamente diversa da quella pubblicistica di cui è espressione il provvedimento di aggiudicazione, atto conclusivo del procedimento di evidenza pubblica.

La censura sulla sequenza procedimentale è tuttavia dichiarata inammissibile per difetto di interesse. L’adozione dell’aggiudicazione, ai sensi dell’art. 17, comma 5, d.lgs. n. 36/2023, è funzionale alla verifica dei requisiti dichiarati: la ricorrente non allega alcun esito negativo che tale verifica avrebbe potuto sortire, né un pregiudizio concreto alla propria posizione. La medesima conclusione vale sul piano risarcitorio, difettando la lesione di una chance concreta di aggiudicazione.

Il motivo è anche improcedibile. La delibera dell’organo di vertice che approva le risultanze di gara e ratifica la stipula, pur nel nomen iuris prescelto, contiene gli elementi della convalida ex art. 21-nonies, comma 2, l. n. 241/1990: esprime la volontà di approvare la gara nella consapevolezza del vizio originario, con effetti sananti retroattivi ex art. 1399, comma 2, c.c. Non regge la tesi della nullità per carenza di potere in concreto, che applica una patologia provvedimentale a una fattispecie contrattuale, mentre gli artt. 121 ss. c.p.a. riconducono tali ipotesi alla categoria dell’inefficacia. La riserva dei diritti dei terzi non copre i portatori di interessi legittimi che aspirino al bene oggetto di stipulazione tra altri.

Superata la questione, il Collegio esamina comunque i motivi sulla qualità dell’offerta per fornire indirizzo al primo giudice. Il soccorso istruttorio sulla Checklist DNSH è legittimo: l’inclusione del documento nella busta amministrativa ha fondato l’affidamento del concorrente, e il documento ha funzione meramente ricognitiva di qualità preesistenti. È invece fondata la censura sul diniego di sindacato sulle caratteristiche tecniche: il TAR ha omesso ogni verifica documentale, e il richiamo al principio di equivalenza è privo di riscontro nella valutazione della commissione. Il preminente interesse all’esecuzione dell’appalto non giustifica il differimento della verifica di conformità alla fase esecutiva.