Aggiudicazione confermata in esecuzione del giudicato senza cause di esclusione (TAR Emilia-Romagna n. 389 del 31.05.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il provvedimento con cui la stazione appaltante, in esecuzione del giudicato che le rimette la valutazione sull’efficacia sanante dell’autorizzazione tardiva del giudice fallimentare, conferma l’aggiudicazione all’esito di una rinnovata istruttoria costituisce conferma propria ed è autonomamente impugnabile, senza che sia necessario l’ottemperanza. Tuttavia le censure che ripropongono questioni già decise con il giudicato sono inammissibili per violazione del ne bis in idem. La perdurante pendenza del concordato con continuità aziendale, una volta intervenuta l’autorizzazione giudiziale, non integra la causa di esclusione dell’art. 80, comma 5, lett. b), d.lgs. n. 50/2016. Le cause di esclusione sono di stretta interpretazione e prevalgono i principi del favor partecipationis e di tassatività.

Il Fatto

Il consorzio ricorrente, mandatario di un raggruppamento temporaneo, impugna il decreto con cui il Provveditorato Interregionale OOPP per la Lombardia e l’Emilia Romagna ha confermato l’aggiudicazione dell’appalto per i lavori del nuovo istituto penitenziario di Forlì al raggruppamento controinteressato, primo in graduatoria. L’originaria aggiudicazione era stata annullata dal TAR con la sentenza n. 76/2020, per la violazione dell’art. 80, comma 5, lett. b), d.lgs. n. 50/2016 e dell’art. 80, comma 5-bis, per il ritardo nella comunicazione della domanda di concordato in bianco presentata dalla mandante.

Il Consiglio di Stato, dopo la rimessione all’Adunanza Plenaria n. 9 del 2021, con la sentenza n. 4728/2023 ha accolto gli appelli e rigettato il ricorso di primo grado, affermando che l’autorizzazione tardiva del giudice fallimentare può avere efficacia integrativa o sanante, con valutazione rimessa alla stazione appaltante. Quest’ultima ha quindi avviato un nuovo procedimento e ha adottato il provvedimento di conferma, impugnato con tre motivi.

La Motivazione della Corte

Il Collegio esamina anzitutto l’eccezione di inammissibilità del gravame, respingendola. Il ricorso introduce vizi nuovi e autonomi rispetto all’aggiudicazione originaria, vertendo su profili sopravvenuti al giudicato e su un provvedimento di conferma propria, preceduto da rinnovata valutazione istruttoria, secondo il criterio distintivo tra conferma propria e impropria (TAR Lombardia Milano n. 2126/2022).

Sono invece inammissibili, per violazione del ne bis in idem, le doglianze del secondo motivo, che ripropongono censure già decise con la sentenza n. 4728/2023. Il giudicato ha già chiarito che l’autorizzazione può intervenire prima della stipula, con efficacia sanante rimessa alla stazione appaltante, e ha escluso la violazione degli obblighi di buona fede dell’aggiudicataria. La regola del ne bis in idem presuppone identità di parti, provvedimenti e motivi (Cons. Stato n. 3618/2021; Cons. Stato n. 3158/2015).

Nel merito, il terzo motivo non è condiviso. L’art. 80, comma 5, lett. b), d.lgs. n. 50/2016 va coordinato con l’art. 110, che consente la partecipazione dell’impresa ammessa al concordato con continuità aziendale su autorizzazione del giudice delegato. L’art. 186-bis l. fall. prevede la prosecuzione dell’attività e la cessione dell’azienda in esercizio. Ottenuta l’autorizzazione, la pendenza del concordato non è causa di esclusione. Non risulta provata l’apertura di una procedura di liquidazione, non essendo sufficiente la nota firmata dalla stessa mandante, e la mera pendenza di un’istanza di fallimento non esclude (C.G.A.R.S. n. 363/2015).

Le perplessità sulla concreta esecuzione dei lavori attengono al piano dell’opportunità amministrativa, non sindacabile fuori dalle fattispecie di giurisdizione estesa al merito, in assenza di una causa di esclusione nella norma applicabile ratione temporis. La cessione del ramo d’azienda è modalità prevista dal concordato con continuità (Cass. civ. n. 10988/2022), e l’esecuzione può essere assicurata da modifiche interne al raggruppamento o dall’apporto della mandataria.

Il primo motivo non merita adesione. La valutazione sulle cause facoltative di esclusione rientra nell’ampia discrezionalità della stazione appaltante, sindacabile solo per manifesta pretestuosità (Cons. Stato A.P. n. 16/2020), e l’atto di ammissione è motivabile per relationem. Il ricorso è pertanto in parte inammissibile e in parte infondato, con compensazione delle spese.