Ambiguità della specifica tecnica e favor partecipationis in gara (TAR Lombardia n. 2535 del 01.10.2024)

Principi di diritto (Massima)
In caso di ambiguità della specifica tecnica contenuta nella lex specialis di gara, l’interprete deve applicare il principio del favor partecipationis, privilegiando la lettura della clausola che non conduca all’esclusione del concorrente. La clausola che imponga un requisito tecnico espresso in termini di escursione di misura costituisce prescrizione ambigua tutte le volte in cui il tenore letterale consenta letture contrapposte, egualmente plausibili. In presenza di una siffatta ambiguità, non è configurabile l’esclusione del concorrente che abbia dichiarato il possesso del requisito, ben potendo la stazione appaltante richiedere delucidazioni sul dato mancante. Il concorrente che contesti la conformità del prodotto altrui in base al regolamento UE n. 745 del 2017 ha l’onere di allegare elementi idonei a dimostrare che, nel caso concreto, la conformità alla direttiva n. 93/42/CEE, richiesta dalla lex specialis, sia divenuta inidonea a consentire la commercializzazione.

Il Fatto

Con determinazione n. 63 del 24 gennaio 2023, rettificata con successivi provvedimenti, l’Azienda Regionale per l’Innovazione e gli Acquisti s.p.a. ha indetto una procedura aperta multilotto ai sensi dell’art. 60 del d.lgs. n. 50 del 2016 per la fornitura di sistemi di raccolta e lavorazione del sangue, con aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 95, comma 2, del medesimo decreto.

Con determinazione n. 1017 del 3 ottobre 2023 il Lotto 3 è stato aggiudicato alla controinteressata. La ricorrente, unico altro concorrente per quel lotto, ha impugnato l’aggiudicazione deducendo l’illegittimità dell’ammissione della controinteressata sotto tre profili: mancata indicazione dell’altezza minima del carrello offerto e difetto del requisito di altezza; non conformità del dispositivo al regolamento UE n. 745 del 2017; omessa inclusione dei personal computer nella fornitura. La controinteressata ha proposto ricorso incidentale, sostenendo l’esclusione della ricorrente.

La Motivazione della Corte

Il Collegio affronta anzitutto la questione dell’altezza regolabile del carrello. La lex specialis prescriveva un’altezza regolabile con escursione almeno da m. 1,30 fino ad almeno m. 2,00. Per la ricorrente la clausola imponeva un’altezza minima non superiore a m. 1,30 e massima non inferiore a m. 2,00; per la stazione appaltante e la controinteressata l’altezza minima non doveva essere inferiore a m. 1,30.

Il Collegio rileva che il tenore letterale della clausola presenta un elevato indice di ambiguità, tale da rendere entrambe le letture plausibili. Valorizzando il termine “escursione” si giunge alla prima interpretazione; attribuendo rilievo alle parole “almeno da” si perviene alla seconda. Di fronte a questo conflitto interpretativo il giudice richiama l’orientamento secondo cui, in caso di ambiguità della specifica tecnica, opera il principio del favor partecipationis (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 10 settembre 2019, n. 6127; id. sez. V, 27 maggio 2014, n. 2709). Poiché la lettura proposta dalla ricorrente condurrebbe all’esclusione della controinteressata, deve preferirsi quella opposta.

Il Collegio aggiunge che anche lo strumento offerto dalla ricorrente presentava altezza minima superiore a m. 1,30, onde la tesi attorea avrebbe comportato l’esclusione della stessa ricorrente. Irrilevante è il richiamo ai ganci, posto che il requisito si riferisce al carrello e non all’insieme carrello-sacche. Quanto alla mancata indicazione del dato, la controinteressata aveva comunque dichiarato il possesso del requisito, con la conseguenza che la stazione appaltante poteva chiedere delucidazioni, come in concreto avvenuto.

La censura sulla conformità al regolamento UE n. 745 del 2017 è giudicata generica. Il Collegio ricostruisce la disciplina transitoria dell’art. 120 del regolamento: i dispositivi conformi alla direttiva n. 93/42/CEE legittimamente immessi sul mercato anteriormente al 26 maggio 2021, o successivamente alle condizioni ivi previste, possono essere messi a disposizione fino al 26 maggio 2025. La ricorrente si limita a evocare il primo paragrafo dell’art. 120 e a sostenere l’assenza di prova dell’immissione ante 2021, senza considerare che anche i prodotti immessi successivamente possono circolare a certe condizioni. Poiché la lex specialis riteneva sufficiente la conformità alla direttiva, la censura è generica.

Infine, il secondo motivo, relativo all’omessa inclusione dei personal computer, è respinto perché non risulta che la lex specialis abbia imposto tale fornitura, né la ricorrente indica le clausole che l’avrebbero disposta. Il ricorso principale è quindi respinto; il ricorso incidentale è dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, con condanna della ricorrente alle spese.