Specifiche tecniche ambigue e favor partecipationis nell’interpretazione della lex specialis (TAR Lombardia n. 2536 del 01.10.2024)

Principi di diritto (Massima)
In presenza di una specifica tecnica della lex specialis dal tenore letterale ambiguo, idonea a sorreggere più interpretazioni, l’interprete deve privilegiare il significato che non determina l’esclusione del concorrente, in applicazione del principio del favor partecipationis. La clausola va quindi letta nel senso che consente la più ampia partecipazione alla gara, purché il concorrente abbia dichiarato il possesso del requisito richiesto. In tema di conformità dei dispositivi medici, il regolamento UE n. 745 del 2017 ammette, nei limiti della disciplina transitoria dell’art. 120, la commercializzazione dei prodotti conformi alla previgente direttiva n. 93/42/CEE, cosicché la sola allegazione della mancata conformità al nuovo regolamento, priva di elementi concreti, rende la censura generica. Il ricorso che contesti l’omessa inclusione di un bene non imposto dalla legge di gara è infondato.

Il Fatto

Un’azienda regionale indice una procedura aperta multilotto ai sensi dell’art. 60 del d.lgs. n. 50 del 2016 per la fornitura di sistemi di raccolta e lavorazione del sangue, con aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Il Lotto 4 viene aggiudicato a un operatore economico, unico concorrente rimasto insieme alla ricorrente.

La società seconda classificata impugna l’aggiudicazione, deducendo l’illegittimità dell’ammissione della controinteressata sotto tre profili: la mancata indicazione dell’altezza minima di un carrello per la sospensione delle unità di globuli rossi, la non conformità del dispositivo al regolamento UE n. 745 del 2017 e l’omessa inclusione dei personal computer per la gestione dei software. La controinteressata propone ricorso incidentale, sostenendo l’esclusione della ricorrente.

La Motivazione della Corte

Il Collegio affronta anzitutto la clausola tecnica relativa al carrello per la sospensione delle unità, che prescrive un’altezza regolabile con escursione «almeno da 1,30 m. fino ad almeno 2,00 m.». La ricorrente vi legge un limite all’altezza minima, la stazione appaltante e la controinteressata un limite inferiore all’altezza minima. Il giudice riconosce l’elevato indice di ambiguità del dato letterale, che consente di ritenere corrette entrambe le letture.

Di fronte a un testo che ammette più significati, il Tribunale richiama il consolidato orientamento per cui, in caso di ambiguità della specifica tecnica, si applica il principio del favor partecipationis nell’interpretazione della clausola (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 6127 del 2019; Sez. V, n. 2709 del 2014). Poiché la lettura della ricorrente condurrebbe all’esclusione della controinteressata, deve preferirsi quella opposta. Il Collegio osserva inoltre che anche lo strumento offerto dalla ricorrente supera i 1,30 metri di altezza minima, cosicché la sua stessa tesi interpretativa ne avrebbe imposto l’esclusione.

Quanto alla mancata dichiarazione del dato, non è contestato che la controinteressata abbia comunque dichiarato il possesso del requisito. La stazione appaltante poteva quindi richiedere delucidazioni e in effetti le ha richieste, senza che ciò integri alcuna causa di esclusione.

Sul secondo profilo, il Tribunale ricostruisce la disciplina transitoria del regolamento UE n. 745 del 2017: l’art. 120, quarto paragrafo, consente fino al 26 maggio 2025 la messa a disposizione sul mercato dei dispositivi conformi alla direttiva n. 93/42/CEE, legittimamente immessi anteriormente al 26 maggio 2021 o alle condizioni ivi previste. La ricorrente richiama il solo primo paragrafo e non offre elementi per dimostrare l’inidoneità concreta del prodotto, rendendo la censura generica. Anche la doglianza sui personal computer è respinta, non risultando che la lex specialis ne abbia imposto la fornitura.

Il ricorso principale è dunque respinto; la caduta dell’interesse della controinteressata determina la declaratoria di improcedibilità del ricorso incidentale. Le spese seguono la soccombenza.