Annullamento in autotutela dell’aggiudicazione e obbligo di previo avviso procedimentale (TAR Liguria n. 72 del 31.01.2024)

Principi di diritto (Massima)
L’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione è atto di natura discrezionale e, come tale, impone il previo avviso di avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 della legge n. 241/1990, salvo che ricorrano ragioni di urgenza o che l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso. Non sussiste l’esenzione di cui all’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241/1990 quando manca la prova dell’atto vincolato. L’art. 21-nonies, comma 2-bis, della legge n. 241/1990, che rende doveroso l’annullamento in caso di dichiarazioni false o mendaci, non si applica all’offerente che abbia indicato nelle giustificazioni, in modo chiaro, un numero di ore inferiore alla stima del capitolato. La stima delle ore costituisce, infatti, un parametro di riferimento e non una soglia inderogabile, con la conseguenza che la relativa riduzione non integra falsità dell’offerta.

Il Fatto

Un Comune bandisce una gara per l’affidamento triennale del servizio di pulizia degli immobili comunali, riservata alle cooperative sociali di tipo b. Il capitolato speciale stima in 12.188 ore annue il monte di manodopera e prevede una clausola sociale per l’assorbimento dei nove operatori in servizio. All’esito, la cooperativa prima classificata offre un ribasso del 20,41%, con un costo della manodopera inferiore a quello del gestore uscente, secondo in graduatoria.

Il R.U.P. avvia la verifica di anomalia ai sensi dell’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016 e ritiene congrua l’offerta; il Comune aggiudica l’appalto. Il secondo classificato impugna l’aggiudicazione. Successivamente il R.U.P. chiede l’annullamento in autotutela, assumendo di essere stato indotto in errore sulla riduzione delle ore, non di immediata evidenza. Il Comune dispone l’annullamento in autotutela e il rinnovo del subprocedimento di verifica. La cooperativa aggiudicataria impugna a sua volta tale provvedimento; i due ricorsi vengono riuniti.

La Motivazione della Corte

Il Collegio esamina prioritariamente il ricorso della cooperativa avverso l’annullamento in autotutela. Il motivo è fondato: il provvedimento non reca alcuna motivazione sull’urgenza, il servizio è ancora svolto in regime di proroga dal gestore uscente e l’aggiudicazione era già stata sospesa dal decreto cautelare monocratico, con conseguente inefficacia. Mancano, dunque, le ragioni che possano dispensare dall’avviso di avvio del procedimento.

Il Comune ha sostenuto la natura doverosa dell’annullamento, invocando il comma 2-bis dell’art. 21-nonies della legge n. 241/1990 e assumendo la falsità delle dichiarazioni in offerta. La tesi non regge. La stima delle ore del capitolato è un parametro di riferimento e non una soglia inderogabile, secondo il precedente del TAR Liguria, Sez. I, 21.10.2021 n. 901. La diminuzione delle ore risulta inoltre indicata in un’apposita tabella inserita nelle giustificazioni, con dato esplicito e comprensibile. Esclusa la falsità, l’atto resta discrezionale e la mancanza della comunicazione lo rende illegittimo.

Caducato l’annullamento, l’aggiudicazione ritorna efficace e si riespande l’interesse del secondo classificato. Il primo motivo è infondato: la lex specialis non prevede alcun limite minimo inderogabile di ore e la riduzione non sacrifica la corretta esecuzione del servizio, essendo garantite tutte le prestazioni, la clausola sociale con l’assunzione di un ulteriore lavoratore e la retribuzione minima del CCNL. Il secondo motivo è infondato: la griglia del disciplinare è dettagliata e rende congruamente motivato il punteggio, con valutazioni tecnico-discrezionali non sindacabili se non dedotte con puntuale dimostrazione di inattendibilità.

Infondato è anche il terzo motivo: nessuna disposizione impone l’indicazione nell’offerta tecnica delle ore effettive, né i criteri di valutazione riguardano il monte ore, e il costo della manodopera è stato valutato in sede di offerta economica. La stazione appaltante ha compreso correttamente le giustificazioni. Il ricorso della cooperativa è accolto, quello del secondo classificato respinto, con compensazione delle spese.