Annullamento d’ufficio della concessione per dehors con obbligo di motivare l’interesse pubblico (TAR Emilia-Romagna n. 19 del 14.01.2025)

Principi di diritto (Massima)
L’annullamento in autotutela di una concessione di occupazione di suolo pubblico con dehors presuppone, oltre all’illegittimità originaria del titolo, l’esplicita enunciazione di ragioni di interesse pubblico concreto, attuale e prevalente rispetto all’interesse del privato. L’Amministrazione deve svolgere una comparazione tra l’interesse pubblico alla rimozione dell’atto e quello del destinatario alla sua conservazione, anche in considerazione del legittimo affidamento maturato. Il mero ripristino della legalità violata non integra presupposto sufficiente. La mancanza del nulla osta del proprietario dell’area gravata da uso pubblico, ove previsto dal regolamento comunale, rende il titolo illegittimo ab origine, ma non esonera dall’onere motivazionale sull’interesse pubblico.

Il Fatto

La ricorrente, titolare di un pubblico esercizio in Bologna, ha impugnato il provvedimento con cui il Comune ha disposto la revoca della concessione di suolo pubblico con dehors, rilasciata nel 2019 con validità quinquennale, annessa al locale condotto in locazione in immobili di proprietà di una società.

Il provvedimento si fondava sul rilievo che l’area interessata è privata ma gravata da uso pubblico, dunque soggetta al nulla osta del proprietario. Il Condominio pertinente aveva chiesto la rimozione del dehors con deliberazione assembleare, facendo venir meno un requisito essenziale. Respingeva l’istanza cautelare il TAR con ordinanza assunta in camera di consiglio nel maggio 2021.

La Motivazione della Corte

Il Collegio, discostandosi da quanto delibato in sede cautelare, riqualifica l’atto impugnato: non revoca ex art. 21 quinquies della legge n. 241/1990, bensì annullamento in autotutela ex art. 21 nonies della medesima legge, per l’emersione successiva alla concessione della mancanza di un requisito essenziale.

Quanto al nulla osta condominiale, il TAR ritiene che l’art. 1, comma 4, del regolamento dehors del Comune di Bologna lo renda indispensabile, fatti salvi i diritti dei terzi. L’esistenza di un uso pubblico di passaggio non priva il proprietario di ogni prerogativa: un uso del bene del tutto diverso, quale l’installazione di un dehors, lascia permanere la facoltà di valutarne l’incidenza e la conformità alla disciplina della cosa comune. Legittimamente, dunque, il Comune ha richiesto il nulla osta del Condominio; e la ricorrente, ove avesse ritenuto illegittima la deliberazione assembleare, avrebbe dovuto contestarla davanti al giudice ordinario.

Appaiono invece fondate le doglianze sull’esercizio del potere di autotutela. L’art. 21 nonies esige che sussistano le ragioni di interesse pubblico, tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati. Richiamando Consiglio di Stato, sez. IV, n. 3154 del 2017, il Collegio ribadisce che l’autotutela non può essere finalizzata al mero ripristino della legalità violata, ma deve risultare da un’istruttoria adeguata che dia conto della valutazione dell’interesse pubblico e dell’affidamento del privato.

Il TAR richiama anche TAR Veneto, sez. III, n. 288 del 2021 e n. 405 del 2023, nonché Consiglio di Stato, sez. VI, n. 5830 del 2024 e n. 7367 del 2024: i presupposti e l’obbligo motivazionale sono più stringenti, dovendosi bilanciare il potere autoritativo con la tutela dell’affidamento.

Nel caso concreto il Comune, da un lato, non ha esplicitato le effettive ragioni di interesse pubblico, limitandosi a evidenziare l’illegittimità del titolo per la mancanza del nulla osta; dall’altro, non ha operato il dovuto bilanciamento degli interessi contrapposti, in particolare quello rappresentato dalla titolarità del pubblico esercizio. Sotto tale profilo il primo motivo è fondato e il provvedimento va annullato. Il secondo motivo, proposto in via subordinata e relativo all’indennizzo ex art. 21 quinquies, resta assorbito. Le spese sono compensate.