Annullamento del titolo per vizi sostanziali e ordine di demolizione (Cons. Stato n. 4079 del 13.05.2025)

Principi di diritto (Massima)
L’art. 38 d.P.R. n. 380/2001 consente la c.d. fiscalizzazione dell’abuso esclusivamente quando l’annullamento del titolo edilizio dipenda da vizi formali o procedurali, non da vizi sostanziali non emendabili, come la violazione dell’altezza massima imposta dallo strumento urbanistico. In presenza di un titolo annullato per vizio sostanziale, il Comune non è tenuto ad alcuna comparazione tra interesse pubblico e interesse del privato, essendo l’ordine di demolizione atto dovuto. La tutela dell’affidamento è esclusa quando il privato abbia dato corso ai lavori dopo l’adozione di un atto inibitorio dell’Amministrazione. L’eventuale impossibilità o rischiosità della demolizione rispetto alla parte regolarmente edificata attiene alla fase esecutiva e va valutata in quella sede, con perizia di parte, dagli organi comunali competenti.

Il Fatto

Il proprietario di un’unità immobiliare all’ultimo piano di un edificio milanese aveva presentato una d.i.a., poi annullata dal Comune. Il giudizio promosso contro quel provvedimento si era concluso sfavorevolmente per l’interessato; a seguito di ciò il Comune ha emesso un ordine di demolizione delle opere e di ripristino dello stato preesistente.

Il privato ha impugnato l’ordine sostenendo tre profili: la demolizione avrebbe inciso sulla stabilità dell’intero edificio; l’edificazione su titolo annullato non andrebbe equiparata alla costruzione senza titolo, imponendo una comparazione con l’interesse pubblico; il lungo tempo trascorso tra presentazione della d.i.a. e annullamento avrebbe ingenerato un legittimo affidamento. Il TAR Lombardia ha accolto il ricorso per difetto di motivazione, ritenendo che il Comune dovesse valutare la possibilità di restituzione in pristino. Il Comune ha appellato.

La Motivazione della Corte

L’appello è affidato a un unico motivo: l’art. 38 d.P.R. n. 380/2001 ammetterebbe la fiscalizzazione solo per vizi di forma o di procedura, mentre nel caso concreto l’annullamento del titolo era dipeso dalla violazione dell’altezza massima dell’edificio stabilita dallo strumento urbanistico all’epoca vigente. La Sezione ritiene il motivo fondato.

Il Collegio richiama una propria recente pronuncia, la Sezione Sesta n. 2995/2025, che ha respinto l’appello del proprietario dell’altra metà del medesimo sottotetto avverso la sentenza che aveva confermato lo stesso ordine di demolizione. In quella sede è stata negata la violazione dell’art. 38 d.P.R. n. 380/2001, perché il titolo era stato annullato per vizi sostanziali non emendabili: la norma invocata è applicabile solo alle irregolarità nascenti da vizi formali.

Quanto all’affidamento, la Sezione lo esclude in radice: il privato ha dato corso ai lavori in un momento successivo all’atto di inibitoria adottato dal Comune. La circostanza impedisce di configurare qualsiasi aspettativa tutelabile al perfezionamento del titolo.

Sul rilievo della presunta compromissione della parte legittima dell’edificio, il Consiglio di Stato chiarisce che la questione non inficia la legittimità dell’ordine. L’eventuale difficoltà di demolire senza pregiudizio andrà valutata nella fase esecutiva, mediante perizia di parte che illustri nel dettaglio le ragioni dell’impossibilità o della rischiosità, con valutazione rimessa agli organi comunali competenti.

La vicenda di fatto è ritenuta perfettamente sovrapponibile a quella decisa dalla pronuncia richiamata, con la conseguenza che l’appello è accolto e, in riforma della sentenza impugnata, il ricorso introduttivo è respinto. Le spese del doppio grado sono compensate, avuto riguardo al chiarimento recentemente intervenuto su una fattispecie analoga.