Assegnazione temporanea ex art 42-bis anche per dipendente in prova (TAR Lombardia n. 682 del 12.02.2026)

Principi di diritto (Massima)
L’assegnazione temporanea di cui all’art. 42-bis del d.lgs. n. 151 del 2001 spetta al dipendente pubblico genitore di un minore di età inferiore a tre anni anche quando costui si trovi nel periodo di prova del nuovo impiego. La norma subordina il beneficio alla sola esistenza di un posto vacante di corrispondente posizione retributiva e richiede quale unico requisito soggettivo la qualità di dipendente; non prevede alcun riferimento alla qualifica ricoperta o all’effettiva immissione in ruolo. Il potere dell’amministrazione di negare l’assegnazione è circoscritto a casi o esigenze eccezionali, ravvisabili in gravi scoperture di organico o nell’infungibilità del dipendente, e non può fondarsi sul carattere provvisorio del rapporto. La posizione del dipendente resta di interesse legittimo, sicché il giudice non può sostituirsi alla scelta organizzativa dell’amministrazione né accertare il diritto alla sede richiesta.

Il Fatto

La ricorrente, vincitrice di una selezione pubblica per l’accesso al ruolo dei Vigili del fuoco, veniva convocata per la presa di servizio effettiva presso un Comando provinciale, con contestuale inizio del periodo di prova. Prima dell’avvio del servizio, la lavoratrice chiedeva l’assegnazione temporanea a una sede ubicata nella provincia in cui l’altro genitore svolgeva la propria attività lavorativa, invocando la tutela del figlio minore di tre anni.

Il Ministero dell’Interno respingeva l’istanza osservando che essa avrebbe potuto essere riproposta solo dopo il superamento del periodo di prova e la conseguente conferma nel ruolo. La ricorrente impugnava il diniego davanti al TAR Lombardia, deducendo la violazione della normativa interna e sovranazionale a tutela del minore, la disparità di trattamento rispetto ai dipendenti già stabilizzati e la carenza di motivazione in ordine alle esigenze di servizio. Nel corso del giudizio depositava il certificato di nascita della terza figlia.

La Motivazione della Corte

Il Collegio concentra l’analisi sulla motivazione del provvedimento impugnato, che si fonda esclusivamente sull’asserita impossibilità di disporre il beneficio durante il periodo di prova. Ogni ulteriore ragione addotta in giudizio resta priva di rilievo, non emergendo dagli atti ostacoli legati a esigenze di servizio o di organico.

La tesi erariale non trova conforto nel dato normativo. L’art. 42-bis del d.lgs. n. 151 del 2001 subordina l’assegnazione alla sola sussistenza di un posto vacante di corrispondente posizione retributiva e richiede come unico requisito soggettivo la qualità di dipendente dell’amministrazione pubblica. Nessun riferimento è previsto alla qualifica ricoperta o all’effettiva immissione in ruolo. Il periodo di prova, una volta superato, si ricongiunge ai periodi di lavoro successivi e comporta che l’interessato sia considerato dipendente fin dall’assunzione.

La regola non conosce eccezioni nel settore di riferimento. L’art. 5, comma 4, del d.lgs. n. 217 del 2005 stabilisce che i vincitori del concorso sono nominati allievi vigili del fuoco, e l’avviso di convocazione indicava espressamente l’inizio del periodo di prova con presa di servizio effettivo. La discrezionalità dell’amministrazione, espressa dal verbo “potere”, è perimetrata dalla norma a casi o esigenze eccezionali, quali gravi divari di scoperture di organico o l’infungibilità del dipendente. Nel caso concreto l’istruttoria ha confermato l’assenza di simili ostacoli.

Il Collegio richiama Consiglio di Stato, sez. II, 05/07/2023, che impone un’interpretazione della norma idonea a evitare irragionevoli discriminazioni tra lavoratori, e Corte cost. n. 99 del 2024, che riconduce il trasferimento temporaneo all’obiettivo costituzionale di sostegno della famiglia e dell’infanzia e alla parità dei genitori nell’accudimento dei figli. Escludere il periodo di prova dall’ambito applicativo ridurrebbe surrettiziamente, in danno del minore, il tempo riservato all’esercizio della funzione genitoriale.

Il ricorso è pertanto accolto quanto all’annullamento del diniego, per erronea interpretazione e applicazione dell’art. 42-bis del d.lgs. n. 151 del 2001. Non è invece accolta la domanda di accertamento del diritto alla sede richiesta, poiché la posizione della ricorrente ha consistenza di interesse legittimo e non di diritto soggettivo, restando condizionata all’esercizio del potere discrezionale dell’amministrazione. Le spese seguono la soccombenza.