Aumento base d’asta in esecuzione altera concorrenza ed è illegittimo (TAR Puglia n. 1295 del 16.12.2024)

Principi di diritto (Massima)
Nell’appalto integrato, la modifica del corrispettivo conseguente all’approvazione del progetto definitivo-esecutivo costituisce esercizio di un potere autoritativo della stazione appaltante, sindacabile dal giudice amministrativo anche se intervenuta dopo l’aggiudicazione e la consegna anticipata delle prestazioni. L’incremento dell’importo dei lavori posti a base di gara, quando non sorretto da adeguata e verificata giustificazione delle ragioni che lo determinano, è illegittimo perché incide sulla parità di trattamento e sulla trasparenza della procedura. Il prezzo dell’appalto è elemento essenziale nella valutazione delle offerte: una sua revisione a posteriori, applicando il ribasso originario a una base d’asta maggiorata, altera la corretta formazione del gioco concorrenziale. La stazione appaltante deve compiere un controllo preventivo e adeguato dei fatti e delle allegazioni dell’aggiudicatario prima di accogliere la rimodulazione del quadro economico.

Il Fatto

Il Comune ha indetto una gara aperta per un appalto integrato di progettazione definitiva ed esecutiva e realizzazione di un nuovo polo dell’infanzia, finanziato con fondi PNRR. Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa, con 80 punti al progetto tecnico e 20 al prezzo. Alla procedura partecipano tre operatori.

Alla sola offerta tecnica la ricorrente ottiene 62,66/80, la controinteressata 48,96/80. Con il ribasso del 23,45% quest’ultima consegue 20/20 sul prezzo e vince con 68,96/100, precedendo la ricorrente (66,58/100). La ricorrente impugna l’aggiudicazione e propone plurimi motivi, poi integrati da quattro ricorsi per motivi aggiunti. Con il terzo contesta l’aumento dei lavori a base d’asta intervenuto in fase di progettazione definitiva. Chiede l’inefficacia del contratto, il subentro e il risarcimento del danno.

La Motivazione della Corte

In via pregiudiziale il Collegio rileva il difetto di legittimazione passiva dell’Agenzia delle Entrate per le note impugnate, che incidono solo sul rapporto debitorio tra Fisco e aggiudicatario. Respinge poi l’eccezione di improcedibilità: l’esecuzione dell’appalto rende improcedibile la domanda caducatoria, non quella di accertamento dell’illegittimità, già contenuta nel petitum più ampio. Si tratta di emendatio in senso riduttivo, non di mutamento della domanda, richiamando Cons. Stato, Ad. Plen., n. 8/2022.

Nel merito il Collegio affronta il vizio sostanziale dedotto nei terzi motivi aggiunti. La consegna anticipata della progettazione non trasforma in paritetica la condotta successiva dell’amministrazione: la giurisdizione amministrativa sussiste quando la controversia inerisce a un potere astrattamente previsto e disciplinato dalla legge, secondo Cons. Stato, Sez. V, n. 7909/2024. Rientrano in tale sfera le valutazioni sul riequilibrio contrattuale, come affermato da Cons. Stato, sez. III, n. 9468/2024, e la revisione del prezzo dopo l’aggiudicazione non può confliggere con la parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza, come chiarito da CGUE, sez. IX, 19 aprile 2018, C-152/17.

Nel caso concreto i lavori soggetti a ribasso passano da €2.563.545,60 a €2.992.270,46. Applicando il medesimo sconto del 23,45%, il corrispettivo per i lavori sale da €1.962.291,61 a €2.290.463,35: oltre trecentomila euro in più rispetto all’offerta che aveva consentito di vincere. Il Collegio ritiene inconferente il richiamo all’art. 4, comma 2, del D.L. n. 32/2019, che concerne i progetti “non ancora appaltati”, poiché la progettazione era già stata consegnata il 5.10.2023. Neppure è stato correttamente speso il potere di revisione dei prezzi ex art. 106, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 50/2016, che il bando ammetteva solo per lavori aggiuntivi o migliorativi, a parità di patti e senza alterare la natura generale del contratto.

Le tre giustificazioni dell’aggiudicataria sono respinte. La diretta proporzionalità tra maggiore approfondimento progettuale e costo dell’opera è assiomatica: andava spiegato perché talune voci non fossero già computate nell’offerta iniziale. La “maggiore conoscenza geologica del sito” non è supportata da alcuna prova di inadeguatezza del progetto di fattibilità. Il caro dei materiali è argomento privo di pregio, perché il nuovo prezziario regionale era stato pubblicato il 31.3.2023, prima della domanda di gara del 4.5.2023: l’impresa conosceva l’aumento generale dei prezzi e l’insostenibilità del proprio ribasso.

La scelta di modificare l’importo a base di gara senza adeguato controllo è dunque illogica e interviene illegittimamente a posteriori sul gioco concorrenziale. Un giudizio controfattuale conferma che, applicando lo sconto effettivo, il punteggio economico della ricorrente avrebbe superato quello dell’aggiudicataria. Il ricorso è accolto, l’aggiudicazione dichiarata illegittima, gli altri motivi assorbiti. Il giudizio prosegue per la domanda risarcitoria, con istruttoria disposta ai sensi dell’art. 73 c.p.a. e spese al definitivo.