Autorizzazione in deroga e obbligo di preavviso di rigetto (TAR Marche n. 190 del 21.03.2025)

Principi di diritto (Massima)
L’art. 60 d.P.R. n. 753/1980 introduce una deroga al divieto di edificazione nella fascia di rispetto ferroviaria, ma non impone all’amministrazione ferroviaria alcun obbligo di rilasciare l’autorizzazione: anche in assenza delle cause ostative ivi previste, l’ente conserva un ampio potere discrezionale di valutare l’opportunità del rilascio. Da tale natura discrezionale discende che il procedimento avviato su istanza di parte non è vincolato e che l’adozione del diniego deve essere preceduta dalla comunicazione dei motivi ostativi, ai sensi dell’art. 10-bis l. n. 241/1990. L’omessa comunicazione del preavviso di rigetto determina l’illegittimità del provvedimento negativo, anche quando la tutela dell’interesse pubblico alla sicurezza della circolazione ferroviaria sia di rilievo primario.

Il Fatto

Il ricorrente, acquirente di una ex casa cantoniera situata nel Comune di Senigallia, presenta a RFI un’istanza di autorizzazione in deroga ai sensi dell’art. 60 d.P.R. n. 753/1980 per il cambio di destinazione d’uso del piano sottotetto da abitativo, senza esecuzione di lavori. L’immobile si colloca in corrispondenza del Km. 183+570 della linea ferroviaria Bologna – Ancona.

Con provvedimento del 22/07/2021 la Direzione Territoriale di Ancona conclude il procedimento con esito negativo. Il ricorrente impugna il diniego davanti al TAR Marche, deducendo con un unico e articolato motivo, tra l’altro, la violazione dell’art. 10-bis l. n. 241/1990. RFI si costituisce e resiste al ricorso. All’udienza del 9 gennaio 2025 la causa è trattenuta in decisione.

La Motivazione della Corte

Il Tribunale concentra l’esame sul profilo assorbente della mancata comunicazione del preavviso di rigetto, pacificamente omessa. Il Collegio muove dalla qualificazione dell’art. 60 d.P.R. n. 753/1980: la norma non configura un obbligo dell’amministrazione ferroviaria, ma le attribuisce la sola facoltà di valutare discrezionalmente l’opportunità del rilascio della deroga.

Da questa premessa deriva la conseguenza processuale decisiva. Poiché l’amministrazione gode di ampio potere discrezionale, il procedimento non può essere considerato vincolato e l’adempimento partecipativo assume carattere necessario. Il Tribunale richiama l’orientamento secondo cui il preavviso di rigetto instaura un contraddittorio endoprocedimentale che consente al richiedente di articolare ulteriori ragioni e all’amministrazione di rimeditare la scelta, citando TAR Campania n. 2768 del 2022 e TAR Puglia Bari n. 1290 del 2022.

Il Collegio respinge la tesi difensiva di RFI secondo cui la preminenza della tutela della sicurezza ferroviaria renderebbe il provvedimento sostanzialmente vincolato. L’argomento contraddice la stessa premessa del provvedimento impugnato, che riconosce all’amministrazione la facoltà di valutare discrezionalmente l’opportunità del rilascio. Contrasta inoltre con le affermazioni dubitative contenute nella parte finale del diniego, là dove si osserva che il rispetto dei limiti assoluti di rumore “potrebbe non garantire la salubrità degli ambienti”.

Il richiamo alla TAR Toscana n. 659 del 2023, operato da RFI, non risulta pertinente: quella decisione riguardava una richiesta di deroga relativa a opere e ragioni di sicurezza di ben altra rilevanza. Il ricorso è pertanto accolto e il provvedimento annullato, con assorbimento delle ulteriori censure e ferma restando la possibilità per RFI di rideterminarsi nel rispetto della normativa sul procedimento. Le spese sono compensate in ragione della presenza di orientamenti diversi, con obbligo di restituzione del contributo unificato ex art. 13, comma 6-bis.1, d.P.R. n. 115/2002.