Avvalimento del fatturato specifico e nullità per difetto di risorse (TAR Puglia n. 613 del 18.05.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il requisito del fatturato specifico richiesto dal disciplinare di gara per la fornitura di servizi analoghi attiene alla capacità tecnica e professionale del concorrente, non alla sua solidità economico-finanziaria. Ove la lex specialis qualifichi in tal modo il requisito, l’avvalimento finalizzato a comprovarlo è operativo e non di garanzia. Ne consegue che il contratto di avvalimento deve specificare, a pena di nullità, i requisiti forniti e le risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria, ai sensi dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50/2016. Il contratto che si limiti a un impegno generico, senza indicare le risorse concrete, è nullo e determina l’illegittimità dell’ammissione e dell’aggiudicazione. Non è consentito al giudice riqualificare il requisito, attribuendogli natura economica, per sottrarlo all’onere di specificazione.

Il Fatto

La ASL Bari indiceva una procedura aperta telematica multilotto per la fornitura quinquennale in service di facovitrectomi e facoemulsificatori, suddivisa in cinque lotti e da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Per il lotto n. 3 l’art. 6.2 del disciplinare richiedeva, a pena di esclusione, un elenco di forniture analoghe di importo complessivo minimo predeterminato, quale espressione della capacità tecnica e professionale.

Alla gara partecipavano due società. All’esito delle operazioni la graduatoria vedeva prima classificata l’aggiudicataria e seconda la ricorrente. La stazione appaltante disponeva quindi l’aggiudicazione del lotto n. 3 in favore della prima. La ricorrente, esperito l’accesso agli atti, impugnava l’aggiudicazione e gli atti presupposti, deducendo la carenza dei requisiti tecnico-professionali dell’aggiudicataria e la nullità del contratto di avvalimento per difetto di specificazione delle risorse. Con motivi aggiunti estendeva l’impugnazione alla richiesta di chiarimento intervenuta tra stazione appaltante e aggiudicataria.

La Motivazione della Corte

Il Collegio affronta il primo motivo del ricorso introduttivo e lo ritiene fondato. La questione centrale riguarda la qualificazione del requisito del fatturato specifico e le conseguenze che ne derivano sul piano dell’avvalimento. L’aggiudicataria aveva prodotto un contratto con un’impresa ausiliaria con cui questa si impegnava genericamente a fornire il requisito, senza alcuna menzione delle specifiche risorse messe a disposizione.

La difesa dell’aggiudicataria sosteneva che si trattasse di avvalimento di garanzia, concernente la capacità economica, come tale sottratto all’obbligo di indicazione delle risorse. Il Tribunale respinge la tesi: se la stazione appaltante avesse inteso valutare la capacità economica avrebbe richiesto il fatturato globale d’impresa. Il solo fatturato specifico attesta invece un’esperienza qualificata nel settore oggetto dell’appalto. Del resto è la stessa previsione del disciplinare a riferire il requisito alla capacità tecnica, sicché non è consentito al giudice riqualificare il requisito in chiave economica.

Il Collegio richiama la giurisprudenza amministrativa in materia di avvalimento operativo e riporta la decisione del Cons. Stato, Sez. III, n. 7293/2023, resa su fattispecie speculare. Da essa si desume che, quando la lex specialis intende il fatturato specifico come espressione della capacità tecnica e per dimostrarlo si ricorre all’avvalimento, si è in presenza di un avvalimento non di garanzia ma operativo. Ciò comporta la necessità di una concreta e adeguata messa a disposizione di risorse determinate, affinché l’impegno dell’ausiliaria possa dirsi effettivo.

Ne deriva la nullità del contratto di avvalimento, per violazione dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50/2016, che impone, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione. La carenza ridonda a vizio dell’ammissione alla gara e dell’aggiudicazione. Il Tribunale respinge anche l’obiezione secondo cui le prestazioni sarebbero svolte direttamente dall’aggiudicataria: la carenza del requisito tecnico non consente di eseguire le prestazioni senza il concreto supporto dell’ausiliaria.

Accolto il primo motivo, il Collegio annulla la determinazione dirigenziale n. 1273 del 20.2.2024 nella parte concernente l’affidamento del lotto n. 3. L’effetto pienamente satisfattivo esonera dall’esame degli ulteriori motivi del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti. Le spese di lite sono compensate in ragione della particolarità delle questioni esaminate.